Art. 67 - Mandado de Segurança Sobre a Inconstitucionalidade da Inclusão do PIS e da COFINS na Base de Cálculo do ICMS.

Excelentíssimo Senhor Doutor Juízo Federal da ª Vara da Subseção Judiciária de ().

 

 

(nome da empresa autora e qualificação completa) através de seu advogado (nome do advogado e qualificação completa), pessoa jurídica de direito privado, com fulcro no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, bem como nos artigos 1º e seguintes da Lei 12.016/2009, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA com pedido liminar

contra ato coator praticado pelo Ilustríssimo Senhor DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA () e (qualificação completa), autoridade vinculada à UNIÃO FEDERAL (qualificação completa), ou quem lhe faça as vezes no exercício do ato coator, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

1) - DOS FATOS:

A Impetrante tem por objeto social, nos termos do seu Contrato Social, a exploração do ramo do comércio por atacado, importação e exportação de produtos (), estando, assim, sujeita ao pagamento de diversos tributos, entre eles, o PIS e a COFINS.

Referidas contribuições foram originariamente instituídas pelas Leis Complementares nºs 7/70 (PIS), e 70/91 (COFINS), tendo ocorrido alterações posteriores pela Lei Complementar nº 17/73, bem como pelas Leis Ordinárias nºs9.715/98e 9.718/98.

​

Em razão disso, ao apurar as contribuições ao PIS e à COFINS, a Impetrante inclui as referidas contribuições em suas próprias bases de cálculo –valores totalmente dissociados do conceito de receita bruta – uma vez que compõem o preço dos produtos vendidos e, por conseguinte, a receita bruta auferida nas respectivas vendas.

Em outras palavras, a Impetrante se vê obrigada incluir valores que não poderiam fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois, ou se sujeita ao recolhimento indevido, ou deixa de incluir esses montantes na base de cálculo e se sujeita a autuações fiscais, acompanhadas de elevadas multas, bem como à cobrança judicial dos débitos e a inclusão do seu nome em cadastros de inadimplentes.

Daí porque, não resta alternativa à Impetrante senão se valer do presente remédio constitucional, para que possa ser garantido o seu direito líquido e certo de não incluir na base de cálculo da Contribuição ao PIS e à COFINS, os valores correspondentes às próprias contribuições ao PIS e à COFINS, uma vez que compõem o preço dos produtos vendidos e, consequentemente, a receita bruta auferida na venda desses produtos, bem como o direito a compensar e restituir, a sua escolha, os valores recolhidos indevidamente a esse título.

2)-O DIREITO:

2.1.)-COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO:

“Art. 239. A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3º deste artigo.”

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(...)

b) a receita ou o faturamento;”

“Art. 12. A receita bruta compreende:

(…)

§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º."

A mesma Lei nº 12.973/14, no seu artigo 52, também alterou o artigo 3º da Lei nº 9.718/98, que trata da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. O artigo3º passou a ter a seguinte redação:

"Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-lei nº 1598, de 26 de dezembro de 1977". (redação dada pela Lei nº 12.973/2014).” (negritamos)

Não obstante as alterações trazidas pela Lei nº 12.973/14, é fato que a inclusão do PIS e da COFINS em suas bases de cálculo é inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, inciso I da CF; no artigo 97 do Código Tributário Nacional; e, no artigo 195, inciso I, “b” da CF, e confere sentido diverso ao conceito de receita bruta/faturamento, em afronta ao artigo 110 do Código Tributário Nacional, afinal receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição os utilizou expressamente para definir competência tributária.

Neste ponto, importante definir o conceito constitucional de faturamento, afim de se identificar qual a base de cálculo imponível ao contribuinte dessas exações, bem como quais valores deverão compô-la.

Consoante se depreende da legislação que trata da Contribuição ao PIS e à COFINS, faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, sendo que se entende por receita bruta o produto das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.

Ante tal assertiva, conclui-se que certos montantes não podem integrar a base de cálculo dessas exações, eis que não se inserem no conceito constitucional de faturamento.

Com efeito, também se deve atentar que as exações em questão não poderão incidir sobre elas mesmas, eis que o valor relativo à Contribuição ao PIS e à COFINS são destacados em nota fiscal para simples registro contábil.

Registre-se que o fisco federal, com fundamento nas normas supramencionadas, exige indevidamente que a Contribuição ao PIS e a COFINS sejam indevidamente incluídas em suas próprias bases de cálculo, os quais são destacados na nota fiscal emitida para, repita-se, controle contábil-fiscal.

Ora, como admitir a referida inclusão se o montante equivalente ao PIS e à COFINS inclusos em suas próprias bases de cálculo não integra o conceito constitucional de faturamento? Nenhuma agente econômico “fatura” o tributo, fazendo-o integrar ao seu patrimônio de forma definitiva. Em verdade, o montante equivalente ao PIS e à COFINS, especificamente, representam receita da União, o que impõe ao contribuinte o registro contábil desse valor para o correto repasse.

Fato é que o PIS e a COFINS não representam receita da pessoa jurídica, tendo em vista que as próprias normas que direcionam as atividades contábeis excluem do conceito de receita bruta esses tributos, justamente por essa razão, evitando que se incorra em bis in idem.

“(. ) faturamento é a contrapartida econômica, auferida, como riqueza própria, pelas empresas, em consequência do desempenho de suas atividades típicas. Conquanto nesta contrapartida possa existir um componente que corresponde ao ICMS devido, ele não integra, nem adere, ao conceito que ora está cuidando”.

De rigor, ainda, apontar trecho do voto condutor do referido acórdão, lavrado pelo eminente Ministro MARCO AURÉLIO:

“Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços.

A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.” (n.g.)

Apesar do não reconhecimento da repercussão geral, no caso específico, ficando os efeitos da decisão restrita às partes litigantes, serve a decisum como importante indicativo do posicionamento daquele tribunal sobre o tema, afinal julgado pelo Tribunal Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, de modo que deverá ser aplicado a os casos idênticos, sob pena deferir princípios constitucionais, a exemplo da segurança jurídica e da isonomia e ao próprio Código de Processo Civil.

Destarte, o PIS e a COFINS, na sua essência constitucional, como sobejamente demonstrado, não constitui receita bruta das vendas de mercadorias, mas, sim, tributos que apenas transitam provisoriamente pelo patrimônio da Impetrante, não podendo ser adicionado em suas próprias bases de cálculo.

Admitir-se a inclusão dos montantes gastos com o recolhimento do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo é o mesmo que coadunar com o entendimento de que tais valores integrariam o conceito constitucional de faturamento (ou receita).

Mais que isso, a inclusão do montante do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo altera o conceito de faturamento (ou receita) definido pelo Direito Privado, infringindo gravemente a disposição do artigo 110, do Código Tributário Nacional, o qual “preconiza a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, conceito, instituto, conceito e formas do Direito Privado”, além de não observar o disposto no artigo11, inciso I, “a”, da Lei Complementar nº95/1998.

Feitas essas considerações, repise-se que o PIS e a COFINS não são receita (ou faturamento), mas, sim, representam um custo/despesa, de modo que as parcelas relativas a esses tributos não devem compor a base de cálculo tributável pela Contribuição ao PIS e pela COFINS.

Em suma, a inclusão, na base imponível da Contribuição ao PIS e da COFINS, dos valores relativos às referidas contribuições, abre espaço para que a União locuplete-se com exações híbridas e teratológicas, que não se ajustam aos modelos de nenhum tributo da Constituição da República, razão pela qual busca a Impetrante que seja reconhecida a natureza coatora dessa relação jurídico-tributária, ante a ilegal e inconstitucional inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, afastando-se, de plano, sua exigibilidade.

“Entendo que assiste razão à parte impetrante.

Primeiramente, em razão da tese assentada pela Suprema Corte de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (Tema 069), julgamento realizado sob o regime de repercussão geral (RE 574.706/PR) e de observância obrigatória por este Juízo (art. 927 do CPC/2015). Aliás, a Suprema Corte já havia sinalizado esse entendimento por ocasião do julgamento do RE 240.785/MG, ocorrido em 24/08/2006, que concluiu pelo afastamento do ICMS da base de cálculo da COFINS. No que interessa ao caso concreto, oportuna a transcrição dos seguintes excertos do voto do Ministro Marco Aurélio Mello, relator nos autos do RE 240.785, verbatim:.

(…)

Quanto ao julgamento do RE 574.706/PR, merecem destaque os seguintes apontamentos da lavra da Ministra Carmen Lúcia, verbatim:

(…)

Por simetria, entendo que idêntica solução deve ser aplicada ao caso concreto, onde se discute a possibilidade de exclusão dos valores de PIS e COFINS da base de cálculo das próprias contribuições. Veja- se que: (a) as rubricas discutidas nestes autos (PIS e COFINS) e no Recurso Extraordinário citado acima (ICMS) possuem naturezas semelhantes, qual seja a de tributos que apenas transitam na contabilidade da empresa, sem configurar acréscimo patrimonial; (b) há plena identidade entre os tributos tratados nesta ação e no RE 574.706/PR (Contribuições ao PIS e à COFINS). Impõe-se, portanto, a concessão da segurança postulada.” (n.g.).

Referida decisão entendeu, com base no sistemática analisada pelo E. Supremo Tribunal Federal, que não é possível a pretensão do Fisco de incluir o PIS e a COFINS na base de cálculo de suas próprias contribuições.

2.2.)-O RECENTE POSICIONAMENTO DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

O Ministro Dias Toffoli se valeu do referido entendimento para autorizar a retirada do ICMS da conta da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, determinando que recursos de contribuintes que haviam perdido disputas para a União fossem devolvidos aos tribunais de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral.

“Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão que julgou constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB). Reexaminado os autos, verifico que o Plenário desta Corte, ao examinar o RE nº 574.706/PR, concluiu pela existência da repercussão geral da matéria constitucional versada nestes autos. O assunto corresponde ao tema 69 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata da discussão “à luz do art. 195, I, b, da Constituição Federal, se o ICMS integra, ou não, a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS”. Assim, afasto o sobrestamento anteriormente determinado, e, nos termos do art. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral. (n.g.)

O presente caso não versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas o problema nele suscitado é essencialmente idêntico ao abordado no referido julgamento proferido em sede de repercussão geral: inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.

Vale ressaltar, inclusive, que o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do REnº574.706/PR, ao proferir seu voto, contrário à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o justificou sob o argumento de que “ (…) agora vai ter que sair despiolhando tudo o que tiver cobrança de imposto sobre imposto, como ICMS, ISS, IPI, coisas que o Supremo já declarou constitucional (…).”. Ou seja, na visão do Ministro, a decisão proferida pela Corte refletirá nas demais teses quer e forçam a discussão da inconstitucionalidade da inclusão de tributos na base de cálculo de outros tributos.

Cumpre ressaltar que, além da suscitada cobrança de imposto sobre imposto, é notório que o PIS e COFINS não fazem parte de suas próprias bases de cálculo, o que valida suas exclusões das respectivas bases de cálculo.

Logo, as mesmas razões que levaram à conclusão de que a base de cálculo do PIS e da COFINS não compreende o ICMS, sob pena de sua ampliação indevida, valem para afastar a inclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo.

É importante ressaltar, também, que a jurisprudência do E. STJ, até o posicionamento do E. STF supracitado, era favorável à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Contudo, após a apreciação da matéria pelo Pretório Excelso, o E. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento, decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com argumentos que se aplicam indubitavelmente à matéria em discussão no presente mandamus, veja-se:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. O ICMS INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MANUTENÇÃO DAS SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. RESP 1.144.469/PR, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, REL. P/ ACÓRDÃO O MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 2.12.2016, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR) EM SENTIDO CONTRÁRIO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA PROVIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DA FAZENDA NACIONAL. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento anterior, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.144.469/PR, em que este Relator ficou vencido quanto a matéria, ocasião em que a 1a. Seção entendeu pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Rel. p/acórdão o Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, julgado nos moldes do art. 543-C do CPC). Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, relatora Ministra CARMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Agravo Interno da empresa provido para negar provimento ao Agravo da Fazenda Nacional ” (STJ, AgInt no AgRg no Agravo de Instrumento 1.425.816/RO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 04/04/2017) (n.g.).

Fixados os entendimentos ora destacados, entender de maneira distinta é permitir que os sujeitos passivos das Contribuições ao PIS e à COFINS — sejam tributados por ingresso de valores que não lhe pertencem.

Em suma, conforme demonstrado, repise-se que a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo abre espaço para que a União locuplete-se com exações híbridas e teratológicas, que não se ajustam aos modelos de nenhum tributo da Constituição, razão pela qual busca a Impetrante que seja declarada ilegal e inconstitucional à inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, afastando-se, de plano, sua exigibilidade.

2.3.)-O DIREITO A COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE:

2.4.)-A PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR

Com efeito, o requisito da fumaça do bom direito (relevância da fundamentação) se configura na robustez da fundamentação fático-jurídica e na plausibilidade do direito alegado, já que é evidente a ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão dos valores concernentes ao PIS e à COFINS em suas próprias bases de cálculo, na medida em que tais valores não ingressam no patrimônio da Impetrante, mas apenas representam pagamento ao Estado, tendo, portanto, natureza de despesa e não de receita.

Vale a pena ressaltar que, em caso semelhante ―exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS— o Supremo Tribunal Federal já se manifestou para a inconstitucionalidade da inclusão de receitas alheias ao patrimônio na base de cálculo das Contribuições Sociais, decisão esta, inclusive, que mudou o posicionamento antes adotado pelo Superior Tribunal de Justiça. A base argumentativa é exatamente a mesma utilizada para demonstração da ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.

Ademais, para robustecer o fumus boni iuris, é importante registrar os precedentes existentes a respeito da impossibilidade de inclusão de tributos na base de cálculo de tributos, provenientes da Justiça Federal e do próprio Supremo Tribunal Federal, supra colacionadas, bem como o parecer emitido pela Procuradoria Geral da República visando o desprovimento do Recurso Extraordinário nº 1.034.004/SC.

Frise-se também que, conforme já decidido pela 3ª Turma do E.Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), à luz do art. 273 do CPC/73, no julgamento do Recurso Especial (“REsp”) nº1.263.187/SP, de que foi Relator o Ministro MASSAMI UYEDA, a prova necessária à demonstração da verossimilhança dasalegaçõesparafinsdeconcessãodaantecipaçãodatutelanãoserevestedaqualidadede prova irrefutável ou conclusiva, mas deve conduzir o magistrado ao juízo de probabilidade:

“RECURSO ESPECIAL – AÇÃO INIBITÓRIA C.C INDENIZATÓRIA – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PARA A INTERRUPÇÃO DA PRODUÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE MÁQUINAS BRAILLER E VEDAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO À MARCA DA EMPRESA AMERICANA AUTORA – DESCABIMENTO – NÃO APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 7/STJ – QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DIVERSA AOS FATOS DELIMITADOS NA ORIGEM E NOVA VALORAÇÃO DOS CRITÉRIOS JURÍDICOS CONCERNENTES À UTILIZAÇÃO DA PROVA – POSSIBILIDADE – RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (...)

IV – Na prática, quando da concessão da antecipação dos efeitos da tutela, compete ao magistrado demonstrar por tais e quais provas, tidas como inequívocas, ter chegado à conclusão de que a versão dos fatos apresentados pelo autor e a consequência jurídica vindicada, muito provavelmente, são verdadeiras. A prova inequívoca, nesses termos gizados, não se reveste da qualidade de prova irrefutável, contudo, deve, essencialmente, conduzir o magistrado ao referido juízo de probabilidade; (...).” (DJ de 13.02.2012) (n.g.).

Fredie Didier Jr., Paulo Sarno Braga e Rafael Oliveira ensinam que prova inequívoca não é aquela que conduza a uma verdade plena, absoluta, real, ideal inatingível, nem a que conduz à melhor verdade possível, possível somente após uma cognição exauriente, mas prova “robusta, consistente, que conduza o magistrado a um juízo de probabilidade, o que é perfeitamente viável no contexto da cognição sumária”.

Por sua vez, o perigo da demora (periculum in mora) é evidente, uma vez que a Impetrante, acaso não venham a ser amparada por decisão judicial liminar, continuará sendo compelida ao pagamento indevido de Contribuição Previdenciária com valores sabidamente indevidos, ferindo de morte princípios constitucionais.

Importa registrar ainda, que a concessão de medida liminar não acarretará quaisquer prejuízos ao Fisco; não negará poderes; nem tampouco desconstituirá a obrigação tributária, mas, in casu, apenas evitará a ocorrência de prejuízos para o contribuinte, decorrentes da possível atuação arbitrária, ilegal e inconstitucional do Fisco, que poderá a qualquer momento iniciar a cobrança judicial de valores considerados absolutamente indevidos.

3.)-DOS PEDIDOS:

Ante o exposto, a Impetrante requer:

- A concessão de medida liminar, inaudita altera pars, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir da Impetrante (matriz e filiais) a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, bem como para que não crie óbices à emissão de certidão de regularidade fiscal em nome da Impetrante, aplicando-se os efeitos da decisão para a matriz e para as suas filiais;

- A notificação da D. Autoridade Coatora, para que preste as informações que entender necessárias, observado o prazo legal;

- Seja oficiado o ilustre representante do Ministério Público, para que apresente seu parecer;

- Ao final, no mérito, seja confirmada a medida liminar e concedida a segurança pleiteada, para declarar a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão dos valores referentes ao PIS e à COFINS em suas próprias bases de cálculo; e para que seja reconhecido e declarado o direito da Impetrante de compensar e/ou restituir, à sua escolha, os valores pagos indevidamente no prazo legal, com a devida atualização dos valores, que deverão ser apurados e quantificados em procedimento próprio junto à autoridade administrativa, aplicando-se os efeitos da concessão da segurança para a matriz e para as suas filiais devidamente constituídos, declaram a autenticidade dos documentos acostados a o presente mandamus, para os devidos fins e efeitos de direito.

Dá-se à causa o valor de R$().

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Local. Data.

___________________________________

Nome do Advogado

Número e Estado da OAB

Art. 66 - Mandado de Segurança Preventivo com Pedido de Compensação Tributária.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZO FEDERAL DA ____ª VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ().   

 

 

 

 

 

 

(nome da empresa autora e qualificação completa), sucessor (da empresa e qualificação completa), com fundamento no art. 5º, LXIX, da CF, arts. 1º e seguintes da Lei nº 12.016/2009, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO, em face do justo receio da prática de ato coator pelo ILMO. SR. DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS EM (nome e qualificação completa) e vinculada à UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), pelos fatos e fundamentos a seguir.

 

1)– FATOS:

 

A Empresa (nome) teve assegurado o seu direito de não se sujeitar ao recolhimento do PIS na forma dos Decretos‐Leis nºs 2.445/1988 e 2.449/1988, em todo o período de out/1988 a mar/1994, nos termos da r. decisão transitada em julgado em 09/12/2002, nos autos do mandado de segurança nº 93.0021617‐1 (documentação em anexo).

 

Em (), antes da instituição do pedido de habilitação pela IN nº 600, de 28/12/2005, o Impetrante exerceu o direito judicialmente reconhecido de recuperar os indébitos decorrentes da coisa julgada, mediante a transmissão tempestiva da DCOMP nº (), que teve em si a indicação expressa da totalidade dos créditos vinculados ao referido mandado de segurança. Naquela oportunidade, houve a compensação de débito de PIS, de valor inferior ao direito creditório, da competência de (mês/ano), vencimento em ().

 

Posteriormente, a DCOMP nº () totalmente homologada pelo Fisco, mas o Impetrante ainda não utilizou a totalidade dos créditos residuais a que faz jus em novas compensações.

 

É sabido que o E. STJ vem afastando limitações temporais para a realização total dos créditos judicialmente reconhecidos em compensação (finalização da compensação), desde que a compensação seja pleiteada (iniciada) em até 5 (cinco) anos do trânsito em julgado, com base nos arts. 165, III, e 168, II, do CTN, mas a d. Autoridade impetrada, por dever de ofício (arts. 3º e 142 do CTN), certamente rejeitará eventuais novas compensações.

 

Portanto, o Impetrante possui o justo receio da prática de ato coator, pois o entendimento oficial e vinculante da RFB é no sentido de que os créditos assegurados judicialmente devem ser totalmente utilizados em compensações com débitos tributários dentro de até 5 (cinco) anos do trânsito em julgado, conforme o Parecer Normativo Cosit nº 11/2014:

“O prazo para a compensação mediante apresentação de Declaração de Compensação de crédito tributário decorrente de ação judicial é de cinco anos, contados do trânsito em julgado da sentença que reconheceu o crédito ou da homologação da desistência de sua execução.

No período entre o pedido de habilitação do crédito decorrente de ação judicial e a ciência do seu deferimento definitivo no âmbito administrativo, o prazo prescricional para apresentação da Declaração de Compensação fica suspenso.

O crédito habilitado pode comportar mais de uma Declaração de Compensação, todas sujeitas ao prazo prescricional de cinco anos do trânsito em julgado da sentença ou da extinção da execução, não havendo interrupção da prescrição em relação ao saldo.” (destaques acrescidos).

 

Assim, este “writ” é impetrado de forma preventiva para que, uma vez afastada a restrição temporal imposta pela d. Autoridade impetrada, seja assegurado o direito (i) de o Impetrante ver processado o pedido de habilitação de crédito judicial transitado em julgado, nos termos do art. 100 da Instrução Normativa Receita Federal do Brasil nº 1.717/2017, assim como (ii) de utilizar os créditos residuais vinculados à DCOMP nº () em futuras compensações com débitos de tributos administrados pela SRFB (art. 74 da Lei nº 9.430/1996), i.e., pelas vias administrativas próprias, após o trânsito em julgado da decisão final deste feito, ficando ressalvado às dd. Autoridades o mais amplo poder de fiscalização quanto aos demais requisitos não alcançados por este “mandamus”.

 

               2)- DELIMITAÇÃO DA DEMANDA E IDENTIFICAÇÃO DO CASO CONCRETO:

 

Para a identificação do caso conforme o art. 489, I, do CPC², o Impetrante esclarece que a controvérsia desta demanda consiste em matéria exclusivamente de direito ligada a fatos incontroversos, a saber:

 

O prazo de 5 (cinco) anos contados do trânsito em julgado é o limite imposto pelos arts. 165, III, e 168, II, do CTN, para que a compensação tributária (art. 74 da Lei nº 9.430/1996) de créditos de indébitos tributários judicialmente reconhecidos seja pleiteada, i.e., para que a compensação seja apenas iniciada, ou para que a totalidade dos créditos seja utilizada, i.e., para que a compensação seja finalizada?

 

O Impetrante não questiona valores nem provas nestes autos, pois a causa de pedir e o pedido deste mandado de segurança preventivo estão circunscritos à invalidade jurídica da restrição temporal a ser imposta pelo Fisco ao direito do Impetrante, por contrariedade aos arts. 165, III, e 168, II, do CTN, tal como interpretados e aplicados pelo E. STJ e E. TRF3.

 

Ainda nesse sentido, a análise dos demais requisitos formais e materiais das compensações deverá ser promovida pela d. Autoridade competente, após o trânsito em julgado da decisão final deste “writ”, observando‐se o devido processo legal e seus efeitos.

 

               3)– DIREITO:

 

Os limites temporais para a apresentação de pedidos judiciais ou administrativos de recuperação de indébitos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado por parte dos contribuintes são disciplinados pelo Código Tributário Nacional, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com o “status” de lei complementar.

 

A Lei nº 9.430/1996 não disciplina o tema e, mesmo que o fizesse, não poderia contrariar as normas veiculadas no Código Tributário Nacional, por força do art. 146, III, “b”, da CF/1988, o que se aplica a todo e qualquer outro diploma normativo infraconstitucional.

 

Para a recuperação de indébitos tributários decorrentes de decisão judicial transitada em julgado aplicam‐se, ao caso, as disposições dos arts. 165, III, e 168, II, do CTN, “in verbis”:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: [...]

 

III ‐ reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.”

 

“Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue‐se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: [...]

 

II ‐ na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.”

 

O “caput” do art. 168 do CTN, em especial, é expresso ao impor o limite temporal de 5 (cinco) anos para se iniciar (pleitear) a restituição. Como a compensação é uma modalidade (espécie) de recuperação de indébitos tributários (gênero), a limitação temporal dos arts. 165, III, e 168, II, do CTN, exige que a compensação tributária seja pleiteada, ou seja, iniciada, dentro dos 5 (anos) posteriores à data da formação da coisa julgada.

 

Em momento algum o dispositivo estabelece que a totalidade dos créditos deva ser utilizada dentro daquele prazo. Não há prazo (nem outra condição) prevista no CTN para que a recuperação financeira de indébitos via compensação se ultime, i.e., para o uso (realização) de eventuais saldos de créditos, e a compensação seja finalizada.

 

E, conforme vem decidindo o E. TRF4 em feitos idênticos ao presente: “Havendo a apresentação da primeira PER/DCOMP em 28 de julho de 2003, o pedido está dentro do prazo previsto de cinco anos a contar do trânsito em julgado da decisão judicial (19.03.2001) e todas as PER/DCOMPs seguintes àquela transmitida em 28 de julho de 2003 são meros desdobramentos desse primeiro pedido de compensação.” (AC 2009.71.10.000552‐0, 1ª Turma, Des. Federal Joel Ilan Paciornik, DJe 02/06/2010, destaques acrescidos).

 

Em tais casos, o E. STJ vem decidindo reiteradamente que a compensação de créditos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado deve ser pleiteada (deve ser iniciada) em até 5 (cinco) anos do trânsito em julgado, mas não é necessário que todos os créditos sejam realizados em tal prazo (não é obrigatório que a compensação seja finalizada).

 

São inúmeros os precedentes de ambas as Turmas de Direito Público do E. STJ nesse sentido: Aglnt no AI em REsp 1.102.909/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 24/04/2018; REsp 1.764.243/SP, Rel. Min Assusete Magalhães, DJe 26/10/2018; REsp 1.643.978/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 05/02/019; REsp 1.451.976/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 25/06/2019; REsp 1.628.899/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Dje 25/06/2019; REsp 1.476.939/RS, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 18/09/2019; REsp 1.669.040/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 25/06/2020; REsp 1.599.278/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe: 27/05/2019; REsp 1.749.777 /SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 13/08/2018; REsp 1.424.585/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 21/05/2015.

 

                     Veja‐se, por exemplo, as seguintes ementas de julgados do E. STJ:

 

“TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. CINCO ANOS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE RECONHECEU A EXISTÊNCIA DOS CRÉDITOS. CABÍVEL SOMENTE

PARA O INÍCIO DA COMPENSAÇÃO. 1. Os fundamentos do acórdão recorrido não foram infirmados nas razões do recurso especial, aplicando‐se, desse modo, a inteligência do verbete sumular 283/STF, a impedir o trânsito do apelo. 2. A jurisprudência do STJ assenta que o prazo para realizar a compensação de valores reconhecidos por meio de decisões judiciais transitadas em julgado, a teor do art. 165, III, c/c o art. 168, I, do CTN, é de cinco anos. Portanto, dispõe a contribuinte de cinco anos para iniciar a compensação, contados do trânsito em julgado da decisão judicial que reconheceu o direito ao crédito. 3. "É correto dizer que o prazo do art. 168, caput, do CTN é para pleitear a compensação, e não para realizá‐la integralmente" (REsp 1.480.602/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe 31/10/2014). Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1.469.926/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 13/04/2015, destaques acrescidos).

 

“TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 535 DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. PRESCRIÇÃO. CINCO ANOS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE RECONHECEU A EXISTÊNCIA DOS CRÉDITOS. CABÍVEL SOMENTE PARA O INÍCIO DA COMPENSAÇÃO. 1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão incorreu em omissão, contradição ou obscuridade. Aplica‐se, na hipótese, o óbice da Súmula 284 do STF. 2. A jurisprudência da Segunda Turma do STJ firmou compreensão no sentido de que o prazo de cinco anos para realizar a compensação de valores reconhecidos por meio de decisões judiciais transitadas em julgado, a teor do art. 165, III, c/c o art. 168, I, do CTN, é para pleitear referido direito (compensação), e não para realizá‐la integralmente. Precedentes: AgRg no REsp 1.469.926/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/04/2015; REsp 1.480.602/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/10/2014). 3. Desse modo, considerando que as decisões judiciais que garantiram os créditos transitaram em julgado no ano de 2001, e os requerimentos de compensação foram realizados a partir de 2004, tem‐se que o pedido de habilitação de créditos remanescentes efetuado em 2008 não foi alcançado pela prescrição. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.” (REsp 1.469.954/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 28/08/2015, destaques acrescidos).

 

1.    O E. TRF3 vem seguindo o posicionamento do E. STJ:

 

“TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. CRÉDITO RECONHECIDO EM DECISÃO JUDICIAL. PRESCRIÇÃO. A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. PRAZO APLICÁVEL PARA O INÍCIO DA COMPENSAÇÃO, NÃO PARA REALIZÁ‐LA INTEGRALMENTE. 1. Pleiteia a União, na hipótese, seja declarada prescrita a pretensão formulada pela parte autora, ora agravada, no sentido de lhe garantir o direito à compensação ou restituição até o limite dos créditos tributários reconhecidos em decisão, transitada em julgado, proferida nos autos de mandado de segurança diverso. 2. É assente perante o Superior Tribunal de Justiça que, com arrimo nos art. 165, III, e do art. 168, I, do CTN, a compensação de valores reconhecidos em virtude de decisão judicial transitada em julgado deve ser realizada dentro do período de cinco anos. 3. O indigitado quinquênio prescricional somente se aplica para fins de pleitear o direito à compensação, não para realizá‐la integralmente (STJ ‐ AGRESP 201401785402, HUMBERTO MARTINS, STJ ‐ SEGUNDA TURMA, DJE DATA:13/04/2015; TRF3 ‐ Ap 00105966820134036143, JUIZ CONVOCADO SILVA NETO, TERCEIRA TURMA, e‐DJF3 Judicial 1 DATA:09/08/2017). 4. É possível aferir que, conquanto a decisão tenha transitado em julgado em 2011, os requerimentos de compensação passaram a ser apresentados a partir do ano de 2012, motivo pelo qual, a despeito do quanto decidido na seara administrativa, não se verifica, por ora, a prescrição, tal qual suscitada. 5. Isto porque, na forma dos citados precedentes, o lapso quinquenal somente é cabível para o “início da compensação”, porquanto “o prazo do art. 168, caput, do CTN é para pleitear a compensação, e não para realizá‐la integralmente". 6. Agravo de instrumento não provido. (TRF 3ª Região, 3ª TURMA, AI 5009784‐95.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, j. 06/09/2018, e‐DJF3 12/09/2018, destaques

acrescidos).

 

“AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – COMPENSAÇÃO – CRÉDITO RECONHECIDO JUDICIALMENTE – TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO, PARA O INÍCIO DA COMPENSAÇÃO, NÃO PARA REALIZÁ‐LA INTEGRALMENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAR COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO COM DÉBITOS INSCRITOS EM DÍVIDA ATIVA E PARCELADOS – VEDAÇÃO EXPRESSA DO ART. 74, § 3º, III E IV, LEI 9.430/96 PARCIAL PROCEDÊNCIA  AO PEDIDO  – IMPROVIMENTO  ÀS APELAÇÕES E  À  REMESSA OFICIAL 1. Não se há de falar em prescrição, pois a “jurisprudência da Segunda Turma do STJ firmou compreensão no sentido de que o prazo de cinco anos para realizar a compensação de valores reconhecidos por meio de decisões judiciais transitadas em julgado, a teor do art. 165, III, c/c o art. 168, I, do CTN, é para pleitear referido direito (compensação), e não para realizá‐la integralmente”, RESP 201401786764. 2. No caso concreto, transitado o provimento jurisdicional, arrimo para o direito creditório litigado, no ano 2005, fls. 615, em março/2006 o polo contribuinte habilitou o crédito, tendo apresentando declarações de compensação em maio/2006, fls. 625, item 1, portanto dentro do prazo prescricional quinquenal, sendo que, desacolhida a sua pretensão, houve debate administrativo, com julgamento ocorrido em 10/10/2008, fls. 532/537, e cientificação empresarial somente em maio/2010, fls. 634/635. 3. A decisão administrativa de 2008, em atenção à coisa julgada, delimitou a possibilidade de compensação apenas com débitos do próprio PIS. 4. Adequando‐se ao jurídico cenário apresentado, protocolizou o polo contribuinte, em novembro/2012, pedido de compensação com débitos de PIS parcelados, o que negado pela Receita Federal por meio do decisório de julho/2013, fls. 637, este o ato coator impugnado, sobrevindo a impetração, em agosto/2013, fls. 02. 5. Observa‐se exerceu o polo contribuinte o direito compensatório dentro do prazo de cinco anos, sendo que o pedido de compensação em 2012 é decorrência de julgamento administrativo que apreciou manifestação de inconformidade atinente ao primeiro pleito compensatório, não sendo exigido, conforme anteriormente apontado, seja realizada a compensação integral, mas apenas reclama o ordenamento tributário agir do ente interessado dentro do prazo quinquenal, o que realizado. 6. De pleno insucesso o reclamo recursal privado, porque contra legem a pretensão, sendo vedada a compensação com débito inscrito em Dívida Ativa e também objeto de parcelamento, art. 74, § 3º, III e IV, Lei 9.430/96, não sendo possível a desejada compensação de ofício. Precedentes. 7. Improvimento às apelações e à remessa oficial. Parcial procedência ao pedido”. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, ApReeNec 0010596‐68.2013.4.03.6143, Rel. JUIZ CONVOCADO SILVA NETO, j. 02/08/2017, e‐DJF3 09/08/2017).

 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO DE CINCO ANOS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO JUDICIAL QUE EXTINGUE A EXECUÇÃO RELATIVO SOMENTE AO INÍCIO DA COMPENSAÇÃO. IN 1717/2017 DA RFB. JUSTO RECEITO DE ÓBICES ÀS DECLARAÇÕES DE COMPENSAÇÃO. LIMINAR. CABIMENTO. RECURSO PROVIDO. 1. A “jurisprudência da Segunda Turma do STJ firmou compreensão no sentido de que o prazo de cinco anos para realizar a compensação de valores reconhecidos por meio de decisões judiciais transitadas em julgado, a teor do art. 165, III, c/c o art. 168, I, do CTN, é para pleitear referido direito (compensação), e não para realizá‐la integralmente. Precedentes: AgRg no REsp 1.469.926/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/04/2015; REsp 1.480.602/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/10/2014)” (REsp 1469954/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 28/08/2015). 2. Conforme “lição do Professor HUGO DE BRITO MACHADO, o Mandado de Segurança é preventivo quando, já existente ou em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada (Mandado de Segurança em Matéria Tributária, Dialética, 6a. ed., São Paulo, 2006, pp. 256/257)” (AgRg no RMS 33.247/MA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2014, DJe 18/11/2014). 3. Em seu art. 103, a Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.717, de 17 de julho de 2017, dispõe que a “declaração de compensação de que trata o art. 100 poderá ser apresentada no prazo de 5 (cinco) anos, contado da data do trânsito em julgado da decisão ou da homologação da desistência da execução do título judicial”. O Parecer Normativo nº 11, de 19 de dezembro de 2014, é no sentido de que o “crédito habilitado pode comportar mais de uma Declaração de Compensação, todas sujeitas ao prazo prescricional de cinco anos do trânsito em julgado da sentença ou da extinção da execução, não havendo interrupção da prescrição em relação ao saldo”. 4. A extinção da execução ocorreu em novembro de 2012, de sorte que, em cognição sumária, é justo o receito da recorrente de sofrer ato ilegal, impedindo as posteriores declarações de compensação. 3. Liminar concedida. 4.Agravo provido”.

(TRF 3ª Região, 3ª TURMA, AI 5000799‐06.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, j. 22/06/2018, e‐DJF3 26/06/2018).

 

No caso, o Impetrante iniciou tempestivamente a compensação dos créditos judicialmente reconhecidos no mandado de segurança nº () e houve a homologação da DCOMP nº (), que teve em si a indicação expressa e categórica da totalidade dos créditos a ele conferidos pela coisa julgada.

 

Assim, deve ser assegurado o direito líquido e certo de o Impetrante finalizar a compensação dos créditos residuais atrelados à declaração de compensação já transmitida (créditos ainda não utilizados em compensação), a salvo do limite temporal aplicado pela d. Autoridade impetrada com base em inválida interpretação dos arts. 165, III, e 168, II, do CTN.

 

Para tanto, é salutar que seja determinado à D. Autoridade Coatora que não imponha qualquer restrição ao processamento da habilitação de crédito judicial transitado em julgado. Isso porque, nos termos do art. 100 da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.717/2017 e seguintes, trata‐se de procedimento necessário prévio ao envio da declaração de compensação, não podendo ocorrer qualquer tipo de óbice ao regular processamento do feito administrativo.

 

4)‐ PEDIDOS:

 

O Impetrante requer a notificação da d. Autoridade impetrada para que preste informações, bem como a intimação do Ministério Público para manifestação, e, ao final, que esta demanda seja julgada procedente, com resolução de mérito e a concessão da segurança, para afastar o específico ato coator impugnado e assegurar o direito de o Impetrante ao processamento do pedido de habilitação de crédito judicial transitado em julgado, nos termos do art. 100 da Instrução Normativa Receita Federal do Brasil nº 1.717/2017, ato necessário prévio ao envio da declaração de compensação, bem como proceder, pelas vias próprias, a compensação da totalidade do crédito residual informado na DCOMP nº (), por ele transmitida tempestivamente e homologada pela RFB, tudo após o trânsito em julgado da decisão final deste feito, ficando ressalvado às dd. Autoridades o mais amplo poder de fiscalização quanto aos demais requisitos não discutidos neste “writ”.

 

Em atendimento ao art. 6º da Lei 12.016/2009, o Impetrante informa que o Ilmo. Sr. Delegado da Delegacia Especial de Instituições Financeiras em São Paulo da Receita Federal do Brasil (DEINF/SPO) e sua representante legal, a Procuradoria da Fazenda Nacional em São Paulo, são órgãos vinculados ao Ministério da Fazenda integrantes da União Federal.

 

Requer‐se a intimação da PGFN (art. 7º, II, da Lei 12.016/2009), com endereço (), para que ingresse no feito, se for de seu interesse.

 

Os subscritores da presente declaram a autenticidade das cópias juntadas aos autos para a comprovação do alegado, responsabilizando‐se pessoalmente por esta declaração.

 

                     Dá-se o valor da causa R$().

 

                     Nesses termos,

                     Pede e espera deferimento.

 

 

                                    _______________________________________

                                                         Nome do Advogado

                                                     Número e Estado da OAB