Art. 11 - Modelo de Petição de revisão de juros de carro pela taxa média do mercado + danos morais em face da financeira/banco.
Excelentíssimo Senhor Doutor
Juízo de Direito da ____ Vara Cível da Comarca de (local da Comarca).
Urgente.
Autor
(qualificação completa), por intermédio do seu advogado (qualificação completa), vem ajuizar a
presente
AÇÃO
DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE DA TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC) E OUTRAS
TAXAS/TARIFAS CONTRATUAIS CUMULADA COM PEDIDO REVISIONAL DE JUROS DA DÍVIDA DE
FINANCIAMENTO CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO CUMULADA COM PEDIDO
DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO OU DEPÓSITO JUDICIAL CUMULADA COM PEDIDO DE
MANUTENÇÃO DE POSSE DO VEÍCULO, EM FORMA DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA,
EM CARÁTER LIMINAR
Em face do réu BV FINANCEIRA S/A. (ou outro banco qualquer), pessoa jurídica de direito privado, com CNPJ
01.149.953/0001-89, com sede em domicílio na Avenida Nações Unidas, nº 14171, Torre
A, andar 8º, e Conjunto 82, bairro Vila Gertrudes, CEP 04.794-000 cidade de São
Paulo, Estado de São Paulo, com base nos seguintes fundamentos fáticos e
jurídicos a serem expostos a seguir:
1) Dos Fatos:
O autor celebrou no dia 03/12/2014 com o réu BV
Financeira S/A. um contrato de financiamento bancário para a aquisição de um
veículo Mitsubishi L200 ano 2008/2008.
O autor pagou as trinta e uma primeiras
parcelas conforme comprovante de recibos em anexo e deixou de pagar a 1 parcela
a contar no mês de vencimento referente a data 08/09/2017.
O valor de veículo era R$55.000,00 e o autor deu
R$24.000,00, o saldo que deveria ser financiado é de R$31.000,00 + R$598,48 de
IOF, porém foi incluído também os valores indevidos de R$496,00 de Tarifa de
Cadastro + R$306,00 de Tarifa de Avaliação do Bem + R$97,93 de Registro de
Contrato +R$700,00 de Seguro Prestamista, sendo assim, o valor total financiado
foi de R$33.198,41, sendo que até o momento o autor já pagou 31 parcelas no
valor de R$948,66 dando um valor de R$29.408,46, possuindo uma parcela em
atraso.
A taxa de juros que foi acordada é de 1,94% ao mês
e está sendo aplicada 2,18%, conforme o cálculo em anexo. O autor ainda possui
um saldo devedor de R$26.562,48.
O autor requer a tutela provisória de urgência
antecipada e requer que seja retirado esses valores que foram incluídos no
financiamento de forma irregular (Tarifa de Cadastro, Tarifa de Avaliação do
Bem, tarifa de registro de contrato e tarifa de seguro prestamista), pedir a
redução dos juros para a taxa média de juros do mercado conforme o site do
Banco Central do Brasil de https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores, que define a taxa média anual
de juros do mercado é de 22,34% ao ano ou de 1,6945% ao mês, ou
subsidiariamente, que seja conforme foi acordado (1,94% ao mês) e que seja
feito os depósitos em juízo dos valores corrigidos.
Considerando a primeira hipótese, ou seja, que seja
aplicado a taxa média de juros do mercado conforme o site do Banco Central do
Brasil de https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores, que define a taxa média anual
de juros do mercado é de 22,34% ao ano ou de 1,6945% ao mês, o valor das 29
prestações remanescentes é de R$512,82.
Considerando a segunda hipótese, ou seja, que seja
aplicado subsidiariamente o valor acordo de 1,94% ao mês ou de 25,93%, cujo
valor das 29 prestações remanescentes é de R$734,04.
Que em ambas as hipóteses, caso a liminar seja
deferida por Vossa Excelência, pede-se que sejam as parcelas depositadas em uma
conta judicial, através de um depósito judicial para purgar a mora.
Além desse pedido, serão explanados na parte do
direito os demais pedidos do autor, a seguir:
2) Do Direito:
Preliminarmente:
Do
Mérito:
2.1.)
Da Ilegalidade da Taxa de Abertura de Crédito – TAC ou Tarifa de Cadastro + Tarifa de Avaliação do Bem +
de Tarifa de Registro de Contrato + Tarifa de Seguro Prestamista e Pedido de Devolução em Dobro.
O Superior Tribunal de Justiça afirmou a tese
de que a taxa de abertura de crédito para contratos de financiamentos após
30/04/2008 são ilegais, ilícitas e abusivas.
Eis a ementa e o acórdão do julgado:
RECURSO
ESPECIAL Nº 1.251.331 - RS (2011/0096435-4)
RELATORA
: MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI
EMENTA
CIVIL
E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DIVERGÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS.
MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001. RECURSOS REPETITIVOS. CPC, ART. 543-C. TARIFAS
ADMINISTRATIVAS PARA ABERTURA DE CRÉDITO (TAC), E EMISSÃO DE CARNÊ (TEC).
EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL. COBRANÇA.
LEGITIMIDADE. PRECEDENTES. MÚTUO ACESSÓRIO PARA PAGAMENTO PARCELADO DO IMPOSTO
SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS (IOF). POSSIBILIDADE.
1.
"A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir
pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de
juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a
cobrança da taxa efetiva anual contratada" (2ª Seção, REsp 973.827/RS,
julgado na forma do art. 543-C do CPC, acórdão de minha relatoria, DJe de
24.9.2012).
2.
Nos termos dos arts. 4º e 9º da Lei 4.595/1964, recebida pela Constituição como
lei complementar, compete ao Conselho Monetário Nacional dispor sobre taxa de
juros e sobre a remuneração dos serviços bancários, e ao Banco Central do
Brasil fazer cumprir as normas expedidas pelo CMN.
3.
Ao tempo da Resolução CMN 2.303/1996, a orientação estatal quanto à cobrança de
tarifas pelas instituições financeiras era essencialmente não intervencionista,
vale dizer, "a regulamentação facultava às instituições financeiras a
cobrança pela prestação de quaisquer tipos de serviços, com exceção daqueles
que a norma definia como básicos, desde que fossem efetivamente contratados e
prestados ao cliente, assim como respeitassem os procedimentos voltados a
assegurar a transparência da política de preços adotada pela instituição."
4.
Com o início da vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança
por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às
hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pelo Banco
Central do Brasil.
5.
A Tarifa de Abertura de Crédito (TAC) e a Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) não
foram previstas na Tabela anexa à Circular BACEN 3.371/2007 e atos normativos
que a sucederam, de forma que não mais é válida sua pactuação em contratos
posteriores a 30.4.2008.
6.
A cobrança de tais tarifas (TAC e TEC) é permitida, portanto, se baseada em contratos
celebrados até 30.4.2008, ressalvado abuso devidamente comprovado caso a caso,
por meio da invocação de parâmetros objetivos de mercado e circunstâncias do
caso concreto, não bastando a mera remissão a conceitos jurídicos abstratos ou
à convicção subjetiva do magistrado.
7.
Permanece legítima a estipulação da Tarifa de Cadastro, a qual remunera o
serviço de "realização de pesquisa em serviços de proteção ao crédito,
base de dados e informações cadastrais, e tratamento de dados e informações
necessários ao início de relacionamento decorrente da abertura de conta de
depósito à vista ou de poupança ou contratação de operação de crédito ou de
arrendamento mercantil, não podendo ser cobrada cumulativamente" (Tabela
anexa à vigente Resolução CMN 3.919/2010, com a redação dada pela Resolução
4.021/2011).
8.
É lícito aos contratantes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações
Financeiras e de Crédito (IOF) por meio financiamento acessório ao mútuo
principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais.
9.
Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC:
-
1ª Tese: Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução
CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e
de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador,
ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto.
-
2ª Tese: Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança
por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às
hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela
autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da
Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou
outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro
expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária,
a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor
e a instituição financeira.
-
3ª Tese: Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações
Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo
principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais.
10.
Recurso especial parcialmente provido.
ACÓRDÃO
A
Segunda Seção, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-lhe parcial
provimento para que sejam observados os juros remuneratórios nas taxas mensal e
anual efetiva, como pactuados, e para restabelecer a cobrança das taxas/tarifas
de despesas administrativas para abertura de crédito (TAC) e de emissão de
carnê (TEC), e a cobrança parcelada do IOF, nos termos do voto da Sra. Ministra
Relatora. Para os efeitos do art. 543-C, do CPC, ressalvados os posicionamentos
pessoais dos Srs. Ministros Nancy Andrighi e Paulo de Tarso Sanseverino, que
acompanharam a relatora, foram fixadas as seguintes teses:
1.
Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução
CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e
de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador,
ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto;
2.
Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por
serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às
hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela
autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da
Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou
outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de
Cadastro expressamente
tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual
somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição
financeira;
3.
Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras
e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal,
sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais. Os Srs. Ministros Antonio Carlos
Ferreira, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Buzzi, Nancy Andrighi, João Otávio
de Noronha, Sidnei Beneti, Raul Araújo Filho e Paulo de Tarso Sanseverino
votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Sustentaram
oralmente, o Dr. MARCOS CAVALCANTE DE OLIVEIRA, pela RECORRENTE: AYMORÉ CRÉDITO
FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS/A; o Dr. ÁTILA DO NASCIMENTO, pelo RECORRIDO:
ENÉAS DA SILVA AMARAL e o Dr. ISAAC SIDNEY MENEZES FERREIRA, pelo
INTERESSADO.: BANCO
CENTRAL DO BRASIL. Brasília/DF, 28 de agosto de 2013(Data do Julgamento).
MINISTRA
MARIA ISABEL GALLOTTI
Relatora
Apesar do julgado pelo Superior Tribunal de
Justiça que diz claramente que após 30 de abril de 2008 é considerada ilegal a
taxa de abertura de crédito por ausência de previsão legal, a empresa ré cobrou
do autor a Taxa de Abertura de
Crédito – TAC ou Tarifa de Cadastro de R$496,00 +
Tarifa de Avaliação do Bem de R$306,00 + de Tarifa de Registro de Contrato de
R$97,93 + Tarifa de Seguro Prestamista de R$700,00, totalizando R$1.599,93, conforme contrato em
anexo.
Pede-se em razão da ilegalidade da a Taxa de Abertura de Crédito – TAC ou Tarifa de Cadastro de R$496,00 + Tarifa de
Avaliação do Bem de R$306,00 + de Tarifa de Registro de Contrato de R$97,93 +
Tarifa de Seguro Prestamista de R$700,00,
totalizando R$1.599,93 que é a mesma seja declarada ilegal, ilícita e abusiva,
condenando a ré a repetir o indébito em dobro conforme o art. 42 do CDC, uma
vez que está comprovada a má-fé da cobrança da referida taxa de abertura de
cadastro pelo fato de apesar de ter o conhecimento da ilegalidade da cobrança
da referida taxa de abertura de cadastro, ainda cobra aos consumidores e no
caso ao autor.
Lembrando que usou de sua posição e poder condicionando
a concessão da aprovação da liberação do crédito ao pagamento da TAC, e de modo
inversamente desproporcional induziu a renuncia do autor a contração do seguro
de proteção – renuncia tal que geraram todos os prejuízos e danos expostos
nessa ação revisional.
Pela insistência em descumprir a lei a
jurisprudência dos Tribunais Superiores, principalmente do Superior Tribunal de
Justiça, pede-se que seja reconhecida a má-fé da ré e a condene para o
pagamento em favor do autor a respeito da devolução ou repetição de indébito do
dobro do valor da Taxa de Abertura de
Crédito – TAC ou Tarifa de Cadastro de R$496,00 +
Tarifa de Avaliação do Bem de R$306,00 + de Tarifa de Registro de Contrato de
R$97,93 + Tarifa de Seguro Prestamista de R$700,00, totalizando R$1.599,93, totalizando na
devolução de R$3.199,86, em favor do autor.
2.2.)
Do Pedido Revisional de Juros do Financiamento Bancário de Aquisição de
Veículos.
O autor celebrou no dia 04/12/2014 com o réu BV
Financeira S.A. um contrato de financiamento bancário para a aquisição de um
veículo Mitsubishi L200 ano 2008/2008 no valor de R$55.000,00.
O autor deu entrada de R$24.000,00 e pagou as
31 primeiras parcelas conforme o comprovante de recibos em anexo e deixou de
pagar 1 parcela a contar do mês de vencimento referente a 04/09/2017.
O autor tem o intuito de continuar a pagar as
parcelas vincendas bem como as parcelas vencidas, uma vez que conforme o
contrato de financiamento em anexo, o financiamento foi parcelado em 60
parcelas mensais, contudo nos termos da ação judicial revisional proposta nesse
momento.
Dentre as cláusulas gerais do contrato, estão o
tipo de operação que é o CDC (Crédito Direto ao Consumidor), o valor do bem a
ser financiado de R$55.000,00; o valor de entrada de R$24.000,00, o valor
líquido do crédito de R$31.000,00; valor total do crédito R$33.198,41; valor da
parcela R$948,66; quantidade de parcelas: 60 parcelas; vencimento da primeira
parcela no dia 03/01/2015 e o vencimento da última parcela de 03/12/2019, a
forma de pagamento em carnê; a taxa de juros anual de 25,99%; taxa de juros
mensal de 1,94%; custo efetivo anual de R$30,73%; pagamentos autorizados de IOF
de R$598,48; tarifa de cadastro de R$ de R$496,00 + Tarifa de Avaliação do Bem de
R$306,00 + de Tarifa de Registro de Contrato de R$97,93 + Tarifa de Seguro
Prestamista de R$700,00,
totalizando R$1.599,93;
O fato é que do valor financiado de R$31.000,00,
gerou-se 60 parcelas de R$948,66 o que totaliza em R$56.919,60, o que gera
juros de quase 54,46%, aproximadamente, do valor financiado, o que no entender
do autor é abusivo.
A abusividade do contrato de financiamento é que
a taxa de juros mensal de 2,18%, ou de 30,73% ao ano, é muito alta se comparada
com a taxa de juros da média do mercado que segundo o site do Banco Central do
Brasil https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores estão na média de 1,6945%
ao mês, ou de 22,34% ao ano, o que gera uma diferença de juros em termos totais
em R$6,530,37, nos termos do cálculo em anexo.
Dessa forma, por ser um contrato de adesão, e
por se aplicar o código de defesa do consumidor ao presente caso concreto,
pede-se que seja aplicada a taxa média de juros mensal de 1,6945% ao mês ou de
22,34% de taxa de juros anual conforme o site do Banco Central do Brasil https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores na época da
contratação do financiamento de veículo conforme dito anteriormente e não mais
de 2,18% de taxa de juros mensal.
O autor não reclama o método de cálculo de
juros compostos a ser aplicado ao contrato de financiamento, mas sim da
abusividade da taxa de juros uma vez que se aplicando a taxa média do mercado se
tem a taxa de juros de 1,6945% o que gera uma dívida total de R$21.402,08 e não
a dívida total de agora de R$27.511,14, gerando uma diferença significativa de
R$6.109,06.
Dessa forma, pede-se a concessão em tutela
antecipada para compelir a ré a não ajuizar ação de busca e apreensão do carro
em face do autor tendo em vista que adimpliu substancialmente o contrato de
financiamento do veículo citado, expedindo o respectivo mandado de manutenção
de posse em face da ré.
As informações da taxa de juros média do
mercado para financiamento de veículo estão disponíveis na página e segue em
anexo a essa petição inicial:
https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores.
Considerando a primeira hipótese, ou seja, que seja
aplicado a taxa média de juros do mercado conforme o site do Banco Central do
Brasil de https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores, que define a taxa média anual
de juros do mercado é de 22,34% ao ano ou de 1,6945% ao mês, o valor das 29
prestações remanescentes é de R$512,82.
Considerando a segunda hipótese, ou seja, que seja
aplicado subsidiariamente o valor acordo de 1,94% ao mês ou de 25,93%, cujo
valor das 29 prestações remanescentes é de R$734,04.
O autor não reclama do método de cálculo de
juros compostos a ser aplicado ao contrato de financiamento, mas sim da
abusividade da taxa de juros uma vez que se aplicando a taxa média do mercado
se tem a taxa de juros de 1,94% o que gera uma dívida total de R$24.502,83 e
não a dívida total de agora de R$27.511,14, gerando uma diferença significativa
de R$3.008,31.
Que em ambas as hipóteses, caso a liminar seja
deferida por Vossa Excelência, pede-se que sejam as parcelas depositadas em uma
conta judicial, através de um depósito judicial para purgar a mora.
Segue abaixo duas jurisprudências que respaldam
o direito do autor como consumidor do TJRS e do STJ.
APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA. REVISÃO DE CONTRATO.
APLICAÇÃO DO CDC. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO DE
JUROS. DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS. DA MORA.
COMPENSAÇÃO DE VALORES E REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DA TUTELA ANTECIPADA.
DA APLICAÇÃO DO CDC E DOS
CONTRATOS DE ADESÃO. Relação consumerista configurada. Presença de consumidor e
fornecedor; arts. 2º e 3º da Lei 8009/90. Súmula 297, STJ. Lei protetiva
aplicável ao caso concreto.
DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO.
Impossibilidade de apreciar cláusulas contratuais sem pedido expresso da parte.
Entendimento da Súmula 381 do STJ.
JUROS REMUNERATÓRIOS.
Limitação dos juros ao percentual da taxa média do mercado, quando forem
abusivos, tal como publicado pelo BACEN em seu site. Posição do STJ
consubstanciada no acórdão paradigma - RESP 1.061.530/RS.
CAPITALIZAÇÃO
DE JUROS. A capitalização de juros em período mensal é permitida, mas desde que
conste sua pactuação de forma expressa no instrumento contratual. Como este é o caso dos autos, a capitalização
mensal deve ser mantida.
COMISSÃO DE
PERMANÊNCIA. Estando contratualmente
prevista, a comissão de permanência deve ser aplicada de forma exclusiva para o
período de inadimplência, ou seja, não cumulada com juros moratórios, multa ou
correção monetária, em conformidade com as Súmulas 30, 294 e 296 do STJ.
IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES
FINANCEIRAS. Embora seja legalmente permitida a cobrança de IOF, é abusiva na
forma contratada, porque nos valores mensalmente cobrados já estão embutidos
demais encargos contratados. Assim, sua cobrança não pode ser feita em forma
diluída nas parcelas mensais.
DA MORA. É a constatação
da existência de abusividade no período da normalidade que tem o condão de
afastar a mora do devedor. Presente a ilegalidade contratual, a mora deve ser
afastada.
COMPENSAÇÃO DE VALORES E
REPETIÇÃO DO INDÉBITO. A fim de evitar o
enriquecimento ilícito de uma das partes, a compensação de valores e a
repetição do indébito são devidas, respeitando o disposto nos artigos 369 e
876, ambos do CPC. A restituição deve ocorrer de forma simples, e como
consequência lógica do julgado.
DA TUTELA ANTECIPADA.
Estando presentes todos os requisitos necessários para a concessão da tutela
antecipada, seu deferimento está condicionado
à realização dos depósitos nos valores recalculados conforme esta decisão.
APELOS PARCIALMENTE
PROVIDOS.
Apelação Cível |
Décima Quarta Câmara Cível |
Nº 70047669783 |
Comarca de Porto Alegre |
BV FINANCEIRA S/A CREDITO FINANCIAMENTO E
INVESTIMENTO |
APELANTE/APELADO |
ALEXANDRE RECOVA PEREIRA |
APELANTE/APELADO |
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Quarta
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial
provimento aos apelos.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os
eminentes Senhores Des. Sejalmo Sebastião de Paula Nery
(Presidente e Revisor) e Des.ª Judith dos Santos Mottecy.
Porto Alegre, 19 de abril de 2012.
DES.
ROBERTO SBRAVATI,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Roberto
Sbravati (RELATOR)
Trata-se de apelações interpostas por BV FINANCEIRA S/A
CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO e ALEXANDRE RECOVA PEREIRA contra sentença
proferida nos autos da Ação de Revisão de Contrato que litigam as partes.
A sentença recorrida assim decidiu:
“Ante o exposto, JULGO
PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação revisional ajuizada por Alexandre Recova Pereira
contra BV Financeira S/A Crédito Financiamento e Investimento para o fim de:
a) manter os juros
remuneratórios previstos nos contratos revisados;
b) manter a capitalização
mensal de juros;
c) afastar a incidência da
comissão de permanência, adotando o IGP-M como índice de correção monetária,
compensando-se eventuais valores pagos a maior de forma simples;
d) manter a cobrança do IOF;
e) manter a multa de mora no
percentual pactuado.
Tendo em vista, por fim, a
sucumbência recíproca, mas em maior parte da demandante, arcará esta com 70%
das custas processuais e a instituição financeira demandada com os restantes
30%. Arbitro os honorários advocatícios para o procurador da ré em R$ 1.000,00
(um mil reais), e para o procurador da parte autora em R$ 700,00 (setecentos
reais), os quais deverão ser corrigidos pelo IGP-M desde a prolação desta
sentença até o efetivo pagamento, o que faço com base no art. 20, § 4º, do CPC,
admitida a compensação da verba honorária em razão da Súmula 306 do STJ.
A exigibilidade quanto ao
pagamento dos ônus sucumbenciais resta suspensa relativamente ao requerente,
porque litiga ao abrigo da AJG, o que faço com base no art. 12 da Lei nº
1.060/50.”
Apela o réu
nas fls. 107-113. Requer o provimento do apelo para manter a comissão de
permanência conforme pactuada, e a vedação da compensação/ repetição do
indébito.
Por sua vez,
o autor recorre nas fls. 120-134. Requer o provimento do recurso para a reforma
da sentença a fim de possibilitar a revisão das quantias cobradas em excesso,
pleiteando pela limitação da taxa de juros remuneratórios em 12% ao ano; pelo
afastamento da capitalização de juros;; pela exclusão do IOF; pela declaração
da inexistência da mora, afastando-se todos os encargos moratórios; pela
permissão da compensação de valores, pela declaração de ofício das abusividades
nas taxas e tarifas bancárias; aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor; e
pelo deferimento da tutela antecipada.
Com as contra-razões (fls. 137-153 e 155-164), subiram
os autos a este Tribunal.
Foram observadas as disposições legais dos artigos 549,
551 e 552, todos do CPC.
É o relatório.
VOTOS
Des. Roberto
Sbravati (RELATOR)
Em
06.10.2010 as partes ajustaram contrato de financiamento com cláusula de
alienação fiduciária – Cédula de Crédito Bancário nº 630288000. O valor
financiado foi de R$ 8.150,00, referente a um automóvel Fiat Palio, placa
LZT5902. Os juros remuneratórios foram fixados em 31,84% ao ano.
DA APLICAÇÃO DO CDC E DOS
CONTRATOS DE ADESÃO
Enfrenta-se a questão da aplicabilidade do CDC ao caso
em tela.
É consabido que se tem matéria sumulada – verbete 297,
do colendo STJ.
Contudo, oportuno referir que, mesmo antes da edição de
dita Súmula, já se admitia a incidência da lei consumerista para casos como o
que se está a examinar.
Vejamos. O Banco ou instituição financeira ocupam a
posição de fornecedor, na exata dicção do artigo 3º da Lei 8.009/90, que,
aliás, plasma um conceito amplo, expansivo, do que seja fornecedor. Diz o art.
3º: “Fornecedor é toda pessoa física ou
jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação,
construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou
comercialização de produtos ou prestação de serviços.” De outra banda,
inegavelmente está-se diante da prestação de um serviço (art. 3º, § 2º), assim
entendida qualquer “atividade fornecida
no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária” – como na espécie. Bem de notar que,
em paralelo, além da prestação do serviço existe o fornecimento de um produto
(lembremo-nos que o dinheiro, segundo o Código Civil, no art. 51, é
considerado como um bem juridicamente consumível). E, por fim, tem-se a
figura do consumidor, como a pessoa que é destinatária final deste serviço
(art. 2º da lei consumerista).
No magistério de Cláudia Lima Marques, "a caracterização do banco ou instituição
financeira como fornecedor está positivada no art. 3º, caput do CDC e especialmente no § 2º do referido
artigo, o qual menciona expressamente como serviços as atividades de ‘natureza
bancária, financeira, de crédito’." E mais adiante: "A caracterização do banco ou
instituição financeira como fornecedor sob a incidência do CDC, é hoje pacífica." (MARQUES,
Cláudia Lima. Contratos
no Código de Defesa do Consumidor. 3ªed, pgs.198/199).
Assim,
é pertinente grifar que a aplicabilidade do CDC para casos similares já vinha
sendo acolhida antes mesmo do editar da Súmula 297, que, decerto, pacificou a
matéria. Esta Corte já o admitia em sua maciça maioria, bem como o colendo STJ
– para ilustrar:
“DIREITO COMERCIAL. INSTITUIÇÃO
FINANCEIRA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. APLICAÇÃO DO
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ...
- O Código de Defesa do Consumidor (Lei
8.078/90) é aplicável sobre todas as modalidades de contratos de financiamento
firmados entre as instituições financeiras e seus clientes.
...”
(RESP 387931/RS, Min. CESAR ASFOR ROCHA,
publicado em 17/06/2002).
Agora, em face do teor da Súmula 297 do STJ,
repisamos, tem-se tema pacificado, incidindo o CDC em hipóteses como a
presente.
E embora haja insistência das instituições
financeiras em realizar uma intransigente defesa na ausência do caráter de
adesão dos contratos bancários, não carrego nenhuma dúvida quanto a este
aspecto. Com efeito, restando pacificado pelo colendo STJ a aplicação do Código
do Consumidor em relação às instituições desta natureza, resta aplicável à
espécie o artigo 54, que assim preceitua:
“Contrato
de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade
competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou
serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu
conteúdo”.
É fato notório, pois, que quando o consumidor se dirige
a uma instituição financeira, seja qual for a modalidade de negócio, recebe um
contrato em que a substância do documento, geralmente jungida às cláusulas que
pactuam juros, capitalização, comissão de permanência, tarifas, taxas, entre
outras, não permite negociação alguma, além de não revelar toda a extensão
econômico-financeira a cargo de quem toma o empréstimo, de forma absolutamente
compreensível.
Em sendo cláusulas uniformes elaboradas por uma das
partes, não restando à outra senão a alternativa de aceitá-la in totum, o contrato de adesão revela-se
como materializador de um monopólio de fato, ou de direito, de uma das partes.
Desta forma, o reconhecimento do caráter adesivo do
contrato revisando se impõe.
DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO
A
questão relativa à impossibilidade de o julgador conhecer de ofício da
abusividade das cláusulas em contratos bancários é questão sumulada – in verbis:
“Nos contratos bancários, é vedado ao
julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas." (Súmula
381/STJ – DJe 05/05/2009; RSTJ vol. 214 p. 537).
Estima-se que a parte há de provocar a manifestação
judicial, que está limitada ao pedido, portanto. Cuida-se singelamente de
obedecer ao Princípio da Adstrição (ou da congruência), consubstanciado nos
artigos 128 e 460 da lei processual.
E em relação ao exame de ofício em segundo grau,
entende-se que a análise de ofício da abusividade de cláusula contratual também
ofenderia o princípio tantum devolutum
quantum appellatum. A análise do contrato é limitada ao teor do recurso,
vedada a apreciação de ofício de eventuais abusividades contratuais se não
houve pedido na irresignação interposta. Tal limitação, vale dizer,
harmoniza-se com a necessidade de segurança jurídica e, ainda, evita a
supressão de instância.
Anote-se que o colendo STJ mantinha entendimento
dominante em tal sentido, ou seja, de que eventuais nulidades do pacto, não
tendo sido suscitadas pela parte, não são passíveis de apreciação ex officio, tendo sido tal
jurisprudência dominante tornada paradigma mediante o julgamento do RESP
1061.530/RS, que, no ponto, preconiza: “(...)
DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO - É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de
jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a
abusividade de cláusulas nos contratos bancários”. É esta a orientação que
adotamos, portanto.
JUROS REMUNERATÓRIOS
No que pertine com a questão dos juros remuneratórios,
o colendo STJ já pacificou o tema, preconizando que é livre a pactuação da taxa
de juros entre os contratantes, exceto em havendo excesso manifestamente
comprovado (na forma do decisório tornado paradigma – RESP 1.061.530/RS, rela.
Min. Nancy Andrighi, j. 22/10/08), ocasião em que se limitam os juros.
Decidiu-se, à ocasião, o que segue:
a) que
as instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros
remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF;
b) que
a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não
indica abusividade;
c) que
são inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as
disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02;
d) que
vai admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações
excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade
(capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, §1º, do CDC)
fique cabalmente demonstrada, ante as peculiaridades do julgamento em concreto.
Como asseverado no voto
pela eminente relatora, quanto à limitação dos juros remuneratórios, “a dificuldade do tema, que envolve o
controle do preço do dinheiro é enorme. Isso não é, entretanto, suficiente para
revogar o art. 39, V, CDC, que veda ao fornecedor, dentre outras práticas
abusivas, “exigir do consumidor
vantagem manifestamente excessiva”, e o art. 51, IV, do mesmo diploma, que torna nulas as
cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade”.
Então, cumpre dizer que os juros serão limitados, a um patamar
razoável, para expungir abusividade, e que a diretriz que se adota para fixar
tal patamar é a taxa média do mercado,
tal como fornecida pela BACEN em seu site, consoante estipulado no
acórdão paradigma suso mencionado. Os juros são limitados, então, em
hipótese excepcional, qual seja, quando ultrapassada a taxa média de
mercado.
No mesmo sentido, num
dos precedentes que deu esteio ao decisório paradigma antes mencionado, o Min.
João Otávio de Noronha decidiu que “a alteração da taxa de juros pactuada
depende da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do
mercado” (AgRg no REsp 939.242/RS, Quarta Turma, DJe de 14.04.2008). Neste mesmo tom, o Min. Fernando Gonçalves
sustentou que “a alteração da taxa de juros pactuada depende da demonstração
cabal da sua abusividade em relação à taxa média de mercado” (AgRg no REsp
1.041.086/RS, Quarta Turma, DJe de 01.09.2008).
Ou seja, os juros
remuneratórios não estão limitados pelos lindes legais – CCB ou Lei de Usura -,
mas tampouco estão de todo liberados, devendo estar em harmonia com a taxa
média do mercado, a qual se extrai do sítio www.bcb.gov.br/?TXCREDMES.
Logo, no caso, como o
pacto prevê juros remuneratórios anuais no patamar de 31,84%, superior à taxa
de mercado apurada para o período em que se celebrou o ajuste, os juros vão
reduzidos ao valor da taxa média do mercado, qual seja, 23,54% a.a.
CAPITALIZAÇÃO DE JUROS
A capitalização
dos juros em periodicidade mensal tem suporte na Medida Provisória n.
2.170-36/2001, art. 5º, que é norma especial em relação ao art. 591 do novo
Código Civil. E, neste sentido, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já
pacificou o entendimento pela legalidade da pactuação de capitalização mensal
dos contratos bancários não previstos em lei especial.
É importante frisar que a Segunda Seção do Superior Tribunal de
Justiça, ao apreciar o REsp n. 602.068/RS, entendeu que a partir de 31.03.2000,
data de publicação da MP n. 1.963-17, também é admissível a referida
capitalização mensal dos juros.
A Lei n.
4.595/1964 disciplina o Sistema Financeiro Nacional e atribui ao Conselho
Monetário Nacional competência exclusiva para regular as taxas de juros
praticadas pelas entidades sujeitas à dita autoridade monetária, se entender
necessário. Portanto, a temática referente aos juros praticados no aludido
Sistema Financeiro encontra regulação por inteiro e especial naquele texto
legal, prevalecendo sobre o Código Civil que prevê, em seu artigo 591, a
capitalização anual de juros, em razão do seu caráter geral.
No que tange à Medida Provisória n. 1.963-17
(2.170-36), igualmente, por se direcionar às "operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema
Financeiro Nacional", especificidade que a faz prevalente sobre a
lei substantiva atual, que não a revogou expressamente e não é com ela
incompatível, porque é possível a coexistência por aplicável o novo Código
Civil substantivo aos contratos civis em geral (art. 2º, parágrafo 2º, da
LICC), não tratados na aludida Medida Provisória.
Portanto, a partir de 31.03.2000 foi facultado às
instituições financeiras, em contratos sem regulação em lei específica, desde
que expressamente contratado, cobrar a capitalização dos juros em
periodicidade inferior à anual, direito que não foi abolido com o advento da
Lei n. 10.406/2002.
Adotando essa tese há precedente específico da Quarta
Turma do Superior Tribunal de Justiça, o AgR-REsp n.
714.510/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 22.08.2005, além de três Recursos Especiais provenientes
daquele Egrégio Tribunal, pacificando o entendimento pela legalidade da
capitalização mensal, o REsp
821357/RS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado
em 23.08.2007, DJ 01.02.2008, o
REsp 906054/RS, Rel. Ministro Aldir
Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 07.02.2008, DJ 10.03.2008 e o REsp 890460/RS, cuja
ementa segue transcrita:
“CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE
FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS.
ANUALIDADE. ART. 591 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INAPLICABILIDADE. ART. 5º DA
MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963-17/2000 (2.170-36/2001). LEI
ESPECIAL.PREPONDERÂNCIA.
I. Não
é aplicável aos contratos de mútuo bancário a periodicidade da capitalização
prevista no art. 591 do novo Código Civil, prevalecente a regra especial do
art. 5º, caput, da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (2.170-36/2001), que
admite a incidência mensal.
II. Recurso especial conhecido e provido.”
(REsp 890460/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma,
julgado em 18.12.2007, DJ 18.02.2008)
E, no que tange à Súmula 121 do STF, esta foi
sepultada e sequer é citada nos precedentes acima colacionados.
Assim,
seguindo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, entendo que a
capitalização de juros em período mensal é permitida, mas desde que conste sua
pactuação de forma expressa no instrumento contratual. Como no caso dos autos
sua incidência foi estipulada na forma mensal, conforme cláusula 13ª (fl. 69),
sua incidência deve ser mantida.
Da comissão de permanência
A comissão de permanência foi instituída
através da Resolução nº 1.129 do CMN/BACEN, editada por permissão da Lei nº
4.595/64, verbis:
“O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na
forma do art. 9. da Lei n.4.595, de 31.12.64, torna público
que o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, em sessão realizada nesta data, tendo em
vista o disposto no art. 4., incisos VI e IX, da referida lei,RESOLVEU:
I -
Facultar aos bancos comerciais, bancos
de
desenvolvimento, bancos de
investimento, caixas econômicas,cooperativas
de crédito, sociedades de crédito, financiamento e
investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de
seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na
liquidação de seus débitos, além de juros de mora
na forma da legislação em vigor,
"comissão de permanência", que será
calculada às mesmas taxas pactuadas no
contrato original ou à taxa de mercado do
dia do pagamento.
II
- Além dos encargos previstos no item anterior, não
será permitida a cobrança de quaisquer outras quantias
compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos.
(...)
Foi
criada à época em que inexistia disposição legislativa quanto à correção
monetária, como modo de garantir ao mutuante a recomposição da perda do poder
aquisitivo sofrida pela moeda objeto de contratação. Por isso, possui
inequivocamente a mesma natureza jurídica da correção monetária, por ser também
mecanismo engendrado para impedir a corrosão do valor do padrão monetário ante
a inflação, fazendo que o objeto do contrato de mútuo seja restituído na mesma
quantidade e qualidade.
Portanto,
nada há de errado na cobrança da comissão de permanência quando expressamente
convencionada. O problema surge quando existe a tentativa de cobrança cumulada
dos institutos com mesma natureza, mas nomenclatura diversa.
Inclusive, a jurisprudência do STJ vem,
reiteradamente, afastando a cobrança da comissão de permanência cumulada com
qualquer outro encargo moratório e acabou por sumular a matéria neste sentido:
a) Súmula 30: “A comissão de
permanência e a correção monetária são inacumuláveis”;
b) Súmula nº 294: “Não é potestativa
a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência calculada pela taxa
média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do
contrato”;
c) Súmula nº 296: “Os juros
remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no
período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central
do Brasil, limitada ao percentual contratado.”
Nesta
Colenda Câmara já está pacificado o entendimento de que a cobrança da comissão
de permanência acrescida de juros moratórios, juros remuneratórios, correção
monetária e multa contratual é ilícita, devendo ser cobrada de forma exclusiva,
desde que contratualmente prevista.
Nesse sentido, é a
orientação Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO
COMERCIAL E BANCÁRIO. CONTRATOS BANCÁRIOS SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. VALIDADE DA
CLÁUSULA. VERBAS INTEGRANTES. DECOTE DOS EXCESSOS. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS
NEGÓCIOS JURÍDICOS. ARTIGOS 139 E 140 DO CÓDIGO CIVIL ALEMÃO. ARTIGO 170 DO
CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.
1. O
princípio da boa-fé objetiva se aplica a todos os partícipes da relação
obrigacional, inclusive daquela originada de relação de consumo. No que diz
respeito ao devedor, a expectativa é a de que cumpra, no vencimento, a sua
prestação.
2. Nos
contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a
cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da
dívida.
3. A
importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar
a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja:
a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o
percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros
moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do
valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC.
4.
Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de
permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a
vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao
princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140
do Código Civil alemão e reproduzido no art. 170 do Código Civil brasileiro.
5. A decretação
de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adotada se
impossível o seu aproveitamento.
6. Recurso especial conhecido e
parcialmente provido.
(REsp nº 1.058.114 – RS. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em:
12/08/2009)
Portanto,
estando contratualmente prevista, a comissão de permanência deve ser aplicada
de forma exclusiva para o período de inadimplência, ou seja, não cumulada com
juros moratórios, multa ou correção monetária, e calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do
Brasil, limitada à taxa do contrato.
IOF
Quanto ao IOF, o artigo 153, V, da Constituição
Federal outorga competência à União para a instituição de imposto sobre operações
de crédito, cambio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários, também
conhecido como Imposto sobre Operações Financeiras – IOF. O IOF cobrado por
ocasião da contratação é regulamentado pelo Decreto nº 4.494/02 que prevê a sua
incidência sobre as operações de crédito realizadas por instituições
financeiras (artigo 2º, inciso I ).
Este imposto tem como fato gerador a entrega ou
colocação do montante à disposição do tomador, conforme está disposto no artigo
63, inciso I, do CTN.
A Lei nº 8.894/94, ao instituir o Imposto sobre
Operações de Crédito, dispôs no artigo 3º, inciso I, que são contribuintes os
tomadores de crédito, o que é corroborado pelo Decreto nº 4.494/02 (Regulamento
do IOF) em seu artigo 4º, caput. Sendo contribuintes os tomadores de
crédito, conforme prevê a legislação, quem deve arcar com este ônus são os
contratantes e não a instituição financeira.
A cobrança do IOF pela instituição bancária em
nenhum momento constitui uma vantagem exagerada ou abuso, pois cabe à
instituição financeira tão somente responsabilizar-se pela cobrança do imposto
e pelo seu recolhimento ao Tesouro Nacional, segundo dispõe o artigo 5º, inciso
I, do Decreto nº 4.492/02.
Portanto,
embora seja legalmente permitida a cobrança de IOF, esta é abusiva na forma
contratada, porque nos valores mensalmente cobrados já estão embutidos demais
encargos contratados. Assim, nos termos do art. 51, inciso IV, do CDC, e
visando a preservar o equilíbrio no pactuado, sua cobrança não pode ser feita
em forma diluída nas parcelas mensais, evitando-se, destarte, o rompimento do
corolário de justiça e equidade, presente como cláusula geral no mencionado
diploma legal.
DA MORA
Quanto
à mora, entende-se, na esteira do acórdão paradigmático (RESP 1.061.530/RS),
que o ajuizamento isolado de ação revisional não descaracteriza a mora. Tal faz
sentido, decerto, mormente porquanto a demanda pode vir sem qualquer substrato
jurídico consistente, por primeiro, ou em face de situações em que o
inadimplemento faz-se presente desde o começo da contratação e já advém a ação
revisional que, em casos como este, não denota um agir de boa-fé por parte do
consumidor.
Ademais,
sustenta-se que o reconhecimento da abusividade sobre os encargos incidentes
para o período de inadimplência contratual tampouco arreda a mora solvendi, uma vez que já se
verificou o inadimplemento.
Apenas
descaracterizaria a mora o reconhecimento da abusividade em relação aos
encargos cobrados no período da normalidade contratual – i.é., juros
remuneratórios e capitalização.Quando, no período da normalidade, o credor está
a exigir do devedor mais do que o correto, mais do que o devido, a mora não
resta configurada. É a constatação da existência de abusividade no período da
normalidade contratual que tem o condão de afastar a mora do devedor.
Tudo
na esteira do acórdão paradigma acima referido (voto da relatora, p. 22):
“(...) o eventual abuso em algum dos encargos moratórios não descaracteriza a
mora. Esse abuso deve ser extirpado ou decotado sem que haja
interferência ou reflexo na caracterização da mora em que o consumidor tenha
eventualmente incidido, pois a configuração dessa é condição para incidência
dos encargos relativos ao período da inadimplência, e não o contrário. - Os
encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são,
portanto, aqueles relativos ao chamado “período da normalidade”, ou seja,
aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora”.
Como
acréscimo, decisão do STJ que confirma a orientação acima:
(...) A descaracterização da mora em face da exigência de encargos abusivos no contrato, conquanto seja pacificamente admitida pela jurisprudência do STJ (EResp nº 163.884/RS, 2ª Seção, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 24.09.2001), deve ser analisada com base nos encargos contratuais do chamado 'período da normalidade', ou seja, em relação à taxa de juros remuneratórios e à capitalização de juros.
(EEDD no AgRg no RESP 842.973/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 21/08/08).
No mesmo tom, e para agregar, este colegiado:
“(...)
Impende destacar que somente a exigência
de encargos remuneratórios ilegais descaracteriza a mora do devedor, que não é
afastada, portanto, diante da cobrança de encargos ilegais de caráter
moratório, porquanto estes apenas se tornam exigíveis quando já presente o
atraso no pagamento” (AC 70036636033, rela. Desa. Kátia Elenise Oliveira da
Silva, j. 27 de agosto do corrente)
Assim,
no caso em tela, consoante as diretrizes supra, afasta-se a mora em razão da
abusividade presente nos juros remuneratórios.
COMPENSAÇÃO DE VALORES E REPETIÇÃO DO INDÉBITO
A
fim de evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes, a compensação de
valores e a repetição do indébito são devidas, respeitando o disposto nos
artigos 369 e 876, ambos do CPC. Mesmo porque, o Superior Tribunal de Justiça
já possui sólida jurisprudência em admitir sua ocorrência nos casos de
cobranças indevidas de valores:
CONTRATO
BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. RECURSO ESPECIAL.
TEMPESTIVIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DISPOSIÇÕES
ANALISADAS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO
AFASTADA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. DESCARACTERIZAÇÃO
DA MORA. PRESSUPOSTO NÃO
EVIDENCIADO.
JUROS MORATÓRIOS. MULTA CONTRATUAL. LICITUDE DA COBRANÇA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO
E COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.
(...)
8. A
jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de permitir a compensação de
valores e a repetição do indébito sempre que constatada a cobrança indevida do
encargo exigido, sem que, para tanto, haja necessidade de se comprovar erro no
pagamento.
9. A
multa de mora é admitida no percentual de 2% sobre o valor da quantia
inadimplida, nos termos do artigo 52, § 1º, do CDC.
10.
Satisfeita a pretensão da parte recorrente, desaparece o interesse de agir.
11. Agravo regimental provido.
(AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.028.568 – RS.
Relator: Ministro João Otávio de Noronha. Julgado em 27/04/2010)
Assim,
apurados os valores devidos, a compensação deve ser feita através dos
pagamentos já efetuados caso exista saldo devedor, bem como deve ocorrer a
repetição do indébito para os casos de pagamento a maior pelo consumidor.
Por
fim, afasto desde já a incidência do parágrafo único do art. 42 do CDC, pois
entendo que a restituição deve ocorrer de forma simples, e como conseqüência
lógica do julgado. Sobre o saldo a ser restituído, deverão incidir correção
monetária pelo IGP-M a partir do vencimento da parcela paga e, juros legais
desde a citação.
DA
TUTELA ANTECIPADA
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento
pacificado pelo acórdão paradigmático (REsp 1.061.530/RS) quanto à
impossibilidade de constituição em mora do devedor, e conseqüente inscrição nos
cadastros restritivos de crédito, quando houver a cobrança de encargos abusivos
dentro da normalidade contratual.
Este paradigma fortaleceu a orientação já
firmada pela Eg. Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, através do REsp
527618/RS, publicado em 24.11.2003, sendo relator o Ministro César Asfor Rocha,
que, para que haja o cancelamento ou a abstenção da inscrição do nome do
inadimplente nos cadastros de proteção ao crédito, é indispensável que o
devedor demonstre a prova inequívoca do seu direito, ou a verossimilhança, ou
ainda, a fumaça do bom direito, com a presença concomitante de três elementos:
a) que haja ação proposta pelo devedor
contestando a existência integral ou parcial do débito;
b) que haja efetiva demonstração de que a
contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em
jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal
de Justiça;
c) que, sendo a contestação apenas de parte do
débito, deposite o valor referente à parte tida por incontroversa, ou preste
caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado.
Eis a ementa do julgado em comento:
CIVIL.
SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. REGISTRO NO ROL DE DEVEDORES. HIPÓTESES DE
IMPEDIMENTO.
A
recente orientação da Segunda Seção desta Corte acerca dos juros remuneratórios
e da comissão de permanência (REsp's ns. 271.214-RS, 407.097-RS, 420.111-RS), e
a relativa freqüência com que devedores de quantias elevadas buscam,
abusivamente, impedir o registro de seus nomes nos cadastros restritivos de
crédito só e só por terem ajuizado ação revisional de seus débitos, sem nada
pagar ou depositar, recomendam que esse impedimento deva ser aplicado com
cautela, segundo o prudente exame do juiz, atendendo-se às peculiaridades de
cada caso.
Para
tanto, deve-se ter, necessária e concomitantemente, a presença desses três
elementos: a) que haja ação proposta pelo devedor contestando a existência
integral ou parcial do débito; b) que haja efetiva demonstração de que a
contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em
jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal
de Justiça; c) que, sendo a contestação apenas de parte do débito, deposite o
valor referente à parte tida por incontroversa, ou preste caução idônea, ao
prudente arbítrio do magistrado.
O
Código de Defesa do Consumidor veio amparar o hipossuficiente, em defesa dos
seus direitos, não servindo, contudo, de escudo para a perpetuação de dívidas.
Recurso
conhecido pelo dissídio, mas improvido.
(REsp
527618/RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR
ROCHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2003, DJ 24/11/2003 p. 214)
Assim, não basta, tão somente, que o devedor
apenas discuta em juízo o débito que deu ou possa dar origem à inscrição em
bancos de dados de restrição ao crédito, porque o simples ajuizamento de uma
ação revisional não descaracteriza a mora, pois devem estar presentes os três
requisitos supra mencionados.
Observe-se que o Código de Defesa do Consumidor
não impõe qualquer óbice à realização da inscrição do nome do devedor em órgãos
de proteção ao crédito; pelo contrário, ele legitima as atividades das
entidades que mantém estes cadastros, regulamentando a formação do banco de
dados e a inclusão dos cadastros de inadimplentes em seus artigos 43 e 44.
Portanto, estando presentes todos os requisitos necessários para a
concessão da tutela antecipada, está plenamente justificado o pedido para a
exclusão do nome do autor de qualquer cadastro de proteção ao crédito (SPC,
SERASA e Sisbacen).
Quanto ao Sistema de Informações do
Banco Central, recente julgamento proferido
pela Ministra Nancy Andrighi considerou que a negativação feita em tal banco de
dados também têm caráter de restrição
de crédito ao consumidor:
CIVIL
E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. TUTELA
ANTECIPADA DEFERIDA. LIMINAR OBSTATIVA DA INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE
INADIMPLENTES. SISBACEN. SISTEMA DE INFORMAÇÕES DE CRÉDITO DO BANCO CENTRAL DO
BRASIL (SCR). DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. As
informações fornecidas pelas instituições financeiras ao Sisbacen afiguram-se
como restritivas de crédito, visto que esse sistema de informação avalia a
capacidade de pagamento do consumidor de serviços bancários.
2. A
inclusão do nome da parte autora no Sisbacen, enquanto o débito estiver sub judice, configura descumprimento
de ordem judicial proferida em sede de ação revisional de contrato, que, em
antecipação de tutela, determinou à instituição bancária que se abstenha de
negativar o nome da recorrida em qualquer banco de dados de proteção ao
crédito.
3. Recurso especial não provido.
(Recurso Especial nº 1.099.527 – MG. Relator:
Ministra Nancy Andrighi. DJ em 23/09/2010)
O deferimento da
medida, assim como sua manutenção, está condicionado ao depósito judicial em
valor recalculado das parcelas conforme definido nesta decisão, e deve ser
feito a fim de afastar a mora debendi, além de ser requisito
indispensável à concessão da tutela antecipada para a exclusão do nome do autor
dos órgãos de proteção ao crédito.
Seguindo
a mesma orientação do Recurso Especial paradigma 1.061.530/RS, também entendo
que a manutenção na posse do bem deve ser deferida se presente a cobrança de
encargos abusivos no período na normalidade contratual.
Nesse
sentido, colaciono os seguintes arestos:
RECURSO
ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO REVISIONAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. MANUTENÇÃO
DO DEVEDOR NA POSSE DO BEM. ADMISSIBILIDADE.
- É
possível o deferimento da tutela antecipada para a manutenção do devedor na
posse do bem, em sede de ação de revisão de cláusulas de contrato de alienação
fiduciária, se demonstrada a verossimilhança das alegações de abusividade das
cláusulas contratadas. Precedentes.
Agravo Regimental improvido.
(AgRg no Recurso Especial nº 957.135 – RS. Relator :
Ministro Sidnei Beneti. DJe 07/10/2009)
AGRAVO
REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA EM GARANTIA - MANUTENÇÃO DO DEVEDOR NA POSSE DO BEM - POSSIBILIDADE
- CONSIGNAÇÃO EM JUÍZO DOS VALORES INCONTROVERSOS - AFASTAMENTO DOS EFEITOS DA
MORA - OCORRÊNCIA - PRECEDENTES - RECURSO IMPROVIDO.
(AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.094.712 – MS.
Relator: Ministro Massami Uyeda. DJe 29/04/2009)
Assim,
igualmente a manutenção na posse do bem nas mãos do financiado deve ser
deferida, e condicionada aos valores recalculados. Ressalto, ainda, que a
medida dar-se-á somente após comprovado o primeiro depósito e enquanto
persistir o animus em adimplir a obrigação nos termos aqui expostos,
podendo ser revogada em caso de descumprimento deste julgado.
Portanto, a fim de
garantir o interesse das partes, o depósito deve ser feito em valor
recalculado, extirpando-se do cálculo as ilegalidades contratuais ora referidas
nesta decisão. Tal medida irá preservar a boa-fé contratual, pois ao mesmo
tempo em que assegura ao consumir de se deparar com uma divida maior
posteriormente, garante o recebimento pontual dos valores adequados à
instituição financeira. Saliento
que o referido depósito será realizado por conta e risco do depositário e sem
efeito liberatório.
Pelo exposto,
dou parcial provimento aos apelos para:
a) Limitar
os juros remuneratórios no percentual de 23,54% ao ano;
b) Manter
a comissão de permanência, calculada
pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à
taxa do contrato, vedando os demais encargos previstos para o período de
inadimplência, em conformidade com as Súmulas 30, 294 e 296 do STJ;
c) Afastar
a forma como é cobrado o IOF;
d) Afastar
a mora do devedor pela presença de abusividade nos encargos previstos para o
período da normalidade;
e) Determinar
a repetição do indébito e compensação de valores, se após a apuração em
liquidação de sentença sobejar saldo em favor do devedor, com correção
monetária pelo IGPM a partir do vencimento de cada parcela paga e juros legais
a partir da citação;
f) Determinar
que o Banco se abstenha de registrar o nome do Autor em cadastro de proteção ao
crédito, ou caso já efetuado o registro, seu imediato cancelamento; e manter o
financiado na posse do bem, condicionando as liminares aos depósitos do valor
na forma definida nesta decisão.
Em
razão da reforma ora efetivada, determino a redistribuição das custas
processuais e dos honorários advocatícios, no valor fixado, em 60% ao encargo
do Réu, e em 40% ao encargo do Autor, permitida a compensação da verba
honorária por força da Súmula 306 do STJ, embora tenha posição pessoal distinta
neste aspecto. Suspensa a exigibilidade do autor em razão da AJG deferida.
É o voto.
Des. Sejalmo Sebastião de Paula Nery (PRESIDENTE E
REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).
Des.ª Judith dos Santos Mottecy - De
acordo com o(a) Relator(a).
DES. SEJALMO SEBASTIÃO DE PAULA NERY -
Presidente - Apelação Cível nº 70047669783, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO AOS APELOS. UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: CARMEN
CAROLINA CABRAL CAMINHA
E julgado do STJ abaixo:
RECURSO
ESPECIAL Nº 1.380.635 - RS (2013/0127200-1)
RELATOR |
:
MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO |
|
RECORRENTE |
: BV FINANCEIRA S/A CRÉDITO FINANCIAMENTO INVESTIMENTO |
E |
ADVOGADOS |
: EDUARDO MARIOTTI |
|
|
BRUNA GONÇALVES PEREIRA E OUTRO(S) |
|
RECORRIDO |
: ALEXANDRE RECOVA PEREIRA |
|
ADVOGADOS |
: MÁRCIA SUSSENBACH DE ALMEIDA E OUTRO(S) |
|
|
ALANA CARPES POSSEBON |
|
EMENTA
RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO REVISIONAL
DE CONTRATO BANCÁRIO.
1.
"É admitida
a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde
que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o
consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente
demonstrada ante as peculiaridades do julgamento em concreto" (RESP
1061530/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008,
DJe
10/03/2009).
Na hipótese, o
Tribunal a quo considerou notadamente
demonstrada a abusividade da taxa de juros remuneratórios pactuada no contrato
em relação à taxa média do mercado. Incidência da Súmula 7 do STJ.
2.
Consoante
entendimento assente na 2ª Seção desta Corte Superior, admite-se a comissão de
permanência durante o período de inadimplemento contratual, à taxa média dos
juros de mercado, limitada ao percentual fixado no contrato (Súmula nº
294/STJ), desde que não cumulada com a correção monetária (Súmula nº 30/STJ),
com os juros remuneratórios (Súmula nº 296/STJ) e moratórios, nem com a multa
contratual.
3.
Verificada a
existência de encargo abusivo no período da normalidade do contrato, resta
descaracterizada a mora do devedor.
4.
Permitida a
cobrança do IOF na forma parcelada porquanto não demonstrada a vantagem
exagerada do agente financeiro.
5.
A jurisprudência
deste Sodalício Superior é assente no sentido de que a compensação de valores e
a repetição de indébito são cabíveis sempre que verificado o pagamento
indevido, em repúdio ao enriquecimento ilícito de quem o receber,
independentemente da comprovação do erro. Precedentes.
6.
Recurso especial
parcialmente conhecido e, na extensão, provido para autorizar a cobrança do IOF
na forma parcelada.
DECISÃO
1. Cuida-se de recurso especial interposto com
fundamento no artigo 105,
inciso III, alínea "a" e "c"
da Constituição Federal, em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do
Rio Grande do Sul, assim ementado:
"APELAÇÃO
CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
REVISÃO DE CONTRATO. APLICAÇÃO DO CDC. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. JUROS
REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. DA COMISSÃO DE
PERMANÊNCIA.
IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS. DA MORA. COMPENSAÇÃO DE VALORES E
REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DA TUTELA ANTECIPADA.
DA APLICAÇÃO DO CDC E DOS CONTRATOS DE ADESÃO.
Relação consumerista configurada. Presença de consumidor e fornecedor; arts. 22
e 32 da Lei 8009/90. Súmula 297, STJ. Lei protetiva aplicável ao caso concreto.
DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. Impossibilidade
de apreciar cláusulas contratuais sem
pedido expresso da parte. Entendimento da Súmula 381 do STJ.
JUROS REMUNERATÓRIOS. Limitação dos juros ao
percentual da taxa média do mercado, quando forem abusivos, tal como publicado
pelo BACEN em seu site. Posição do STJ consubstanciada no acórdão paradigma -
RESP 1.0611.5301RS.
CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. A capitalização de juros
em período mensal é permitida, mas desde que conste sua pactuação de forma
expressa no instrumento contratual. Como este é o caso dos autos, a
capitalização mensal deve ser mantida.
COMISSÃO
DE PERMANÊNCIA. Estando contratualmente prevista,
a comissão de permanência deve
ser aplicada de forma exclusiva para o período de inadimplência, ou seja, não
cumulada com juros moratórios, multa ou correção monetária, em conformidade com
as Súmulas 30, 294 e 296 do STJ.
IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS.
Embora seja legalmente permitida a cobrança de
IOF, é abusiva na forma contratada, porque nos valores mensalmente cobrados já
estão embutidos demais encargos contratados.
Assim, sua cobrança não pode ser
feita em forma diluída nas parcelas mensais.
DA MORA. E a constatação da existência de
abusividade no período da normalidade que tem o condão de afastar a mora do
devedor. Presente a ilegalidade contratual, a mora deve ser afastada.
COMPENSAÇÃO DE VALORES E REPETIÇÃO DO INDEBITO.
A fim de evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes, a compensação de
valores e a repetição do indébito são devidas, respeitando o disposto nos
artigos 369 e 876, ambos do CPC. A restituição deve ocorrer de forma simples, e
como consequência lógica do julgado.
DA TUTELA ANTECIPADA. Estando presentes todos os
requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada, seu deferimento
está condicionado à realização dos depósitos nos valores recalculados conforme
esta decisão.
APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS" (fls.
196-197).
Opostos embargos de declaração, foram
desacolhidos (fls. 238-242.
A instituição financeira aponta violação ao art.
535 do CPC e insurge-se contra a repetição do indébito e compensação de
valores. Objetiva a cobrança dos juros remuneratórios, da comissão de
permanência cumulada com multa moratória, do IOF parcelado e a caracterização
da mora do devedor. Apresenta julgados.
Decido.
2.
Inicialmente,
observa-se que não se viabiliza o recurso especial pela indicada violação do
artigo 535 do Código de Processo Civil. Tendo o Tribunal a quo se pronunciado de
forma motivada para a solução da lide, declinando os fundamentos jurídicos que
embasaram sua decisão, posto que esta tenha sido em sentido contrário à
pretensão do recorrente, isso não configura omissão; não lhe sendo exigível nem
que se reportasse de modo específico a determinados preceitos legais que não
compõem a base jurídica adotada para sua decisão, nem que se detivesse
analisando enumeradamente todas as alegações expendidas pela parte.
3.
A jurisprudência
desta Corte é assente no sentido de que os juros remuneratórios cobrados pela
instituição financeira não sofrem a limitação imposta pelo Decreto nº 22.626/33
(Lei de Usura), a teor do disposto na Súmula 596/STF, de forma que a
abusividade da pactuação dos juros remuneratórios deve ser cabalmente
demonstrada em cada caso, com a comprovação do desequilíbrio contratual ou de lucros
excessivos, sendo insuficiente o só fato de a estipulação ultrapassar 12% ao
ano ou de haver estabilidade inflacionária no período, o que não ocorreu no
caso dos autos.
No mesmo sentido, vale destacar os seguintes
julgados desta Corte: AgRg no REsp 782.895/SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti,
Terceira Turma, julgado em 19.06.2008, DJ de 01.07.2008; AgRg no Ag 951.090/DF,
Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em 12.02.2008, DJ de
25.02.2008; AgRg no REsp 878.911/RS, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa,
Quarta Turma, julgado em 20.09.2007, DJ de 08.10.2007.
Entretanto é importante destacar o seguinte
posicionamento firmado no julgamento do REsp n. 1.061.530 de 22.10.2008,
afetado à Segunda Seção de acordo com o procedimento da Lei dos Recursos
Repetitivos (Lei 11.672/08), sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, acerca
da limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado:
"(...)
A jurisprudência, conforme registrado
anteriormente, tem considerado abusivas taxas superiores a uma vez e meia (voto proferido pelo Min. Ari Pargendler no REsp
271.214/RS, Rel. p. Acórdão Min. Menezes Direito, DJ de 04.08.2003), ao dobro (Resp 1.036.818, Terceira
Turma, minha relatoria, DJe de 20.06.2008) ou
ao triplo (REsp 971.853/RS, Quarta Turma, Min. Pádua Ribeiro, DJ de
24.09.2007) da média.
Todavia, esta perquirição acerca da abusividade
não é estanque, o que impossibilita a adoção de critérios genéricos e
universais. A taxa média de mercado, divulgada pelo Banco Central, constitui um
valioso referencial, mas cabe somente ao juiz, no exame das peculiaridades do
caso concreto, avaliar se os juros contratados foram ou não abusivos.
(...)
CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA
Portanto, no que diz respeito aos juros
remuneratórios, a 2ª Seção do STJ consolida o entendimento de que:
a)
As instituições
financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios que foi
estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), como dispõe a Súmula 596/STF;
b)
A estipulação de
juros remuneratórios superiores a 12% ao ano por si só não indica abusividade;
c)
São inaplicáveis
aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art.
591 c/c o art. 406 do CC/02;
d)
É admitida a revisão das taxas de juros
remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de
consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem
exagerada – art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às
peculiaridades do caso concreto"
(grifo nosso).
Na hipótese, o
Tribunal de origem considerou abusiva
a taxa pactuada (31,84% a.a.) em relação à taxa média de mercado (23,54% a.a ),
conclusão extraída do exame das peculiaridades do caso concreto. Rever este
entendimento implicaria no reexame do acervo fático-probatório da demanda, o que
é vedado pelo teor da Súmula 7 do STJ. Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO.
RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSO EM RELAÇÃO À
TAXA MÉDIA DE MERCADO. REVISÃO. SÚMULA 7 DO STJ. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO
COM DEMAIS ENCARGOS DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 30, 294 E 296 DO STJ.
1. Tendo o tribunal de origem considerado, com base
nos elementos informativos do processo, que a taxa de juros aplicada ao
contrato é abusiva em relação à média de mercado, a revisão do julgado é
obstada pela Súmula 7 do STJ, diante da necessidade de reexame do conjunto
fático-probatório dos autos.
2. A pretensão do recorrente em cumular a comissão
de permanência com os demais encargos da mora vai de encontro com o
posicionamento desta Corte Superior e com os verbetes sumulares 30, 294 e 296
do STJ.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 111.266/RS, Rel. Ministra Maria
Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 06/03/2012, DJe 22/03/2012).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
- AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - JUROS REMUNERATÓRIOS - COMPARAÇÃO COM
A TAXA DIVULGADA PELO BACEN PARA A ÉPOCA - LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO -
CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS - AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO - COBRANÇA - IMPOSSIBILIDADE
- INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS NS. 5 E 7 DA SÚMULA DESTA CORTE - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - ENTENDIMENTO DO
TRIBUNAL A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE - MORA -
DESCARACTERIZAÇÃO - EXISTÊNCIA DE ENCARGOS ABUSIVOS NO PERÍODO DA
NORMALIDADE - - RECURSO IMPROVIDO.
(AgRg no AREsp 78.542/RS, Rel. Ministro Massami
Uyeda, Terceira Turma, julgado em 06/11/2012, DJe 13/11/2012).
DIREITO BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA PREVISTA NO
CONTRATO RECONHECIDAMENTE ABUSIVA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7 DO STJ.
CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. AUSÊNCIA DE EXPRESSA PACTUAÇÃO CONTRATUAL.
SÚMULAS 5 E 7/STJ. TARIFA PARA ABERTURA DE CRÉDITO E PARA EMISSÃO DE CARNÊ.
LEGITIMIDADE. ABUSIVIDADE NÃO DEMONSTRADA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. COBRANÇA
DE ACRÉSCIMOS INDEVIDOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1.
Inexiste violação
ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem, embora sucintamente,
pronuncia-se de forma suficiente sobre a questão posta nos autos, sendo certo
que o magistrado não está obrigado a rebater um a um os argumentos trazidos
pela parte caso os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar
a decisão.
2.
A Segunda Seção, por ocasião do julgamento do
REsp 1.061.530/RS, submetido ao rito previsto no art. 543-C do CPC, Relatora
Ministra Nancy Andrighi, DJe 10.3.2009, consolidou o seguinte entendimento
quanto aos juros remuneratórios: a) as instituições financeiras não se sujeitam
à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto
22.626/33), Súmula 596/STF; b) a estipulação de juros remuneratórios superiores
a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade; c) são inaplicáveis aos juros
remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591
combinado com o art. 406 do CC/02; d) é admitida a revisão das taxas de juros
remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de
consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada
- art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada ante as peculiaridades do
julgamento em concreto.
3.
O Tribunal a
quo, com ampla cognição fático-probatória, considerou notadamente
demonstrada a abusividade da taxa de juros remuneratórios pactuada no contrato
em relação à taxa média do mercado. Incidência da Súmula 7 do STJ.
4.
A capitalização
de juros não se encontra expressamente pactuada, não podendo, por conseguinte,
ser cobrada pela instituição financeira. A inversão do julgado demandaria a
análise dos termos do contrato, o que é vedado nesta esfera recursal
extraordinária em virtude do óbice contido nas
Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.
5.
As tarifas de
abertura de crédito (TAC) e emissão de carnê (TEC), por não estarem encartadas
nas vedações previstas na legislação regente (Resoluções 2.303/1996 e
3.518/2007 do CMN), e ostentarem natureza de remuneração pelo serviço prestado
pela instituição financeira ao consumidor, quando efetivamente contratadas,
consubstanciam cobranças legítimas, sendo certo que somente com a demonstração
cabal de vantagem exagerada por parte do agente financeiro é que podem ser consideradas ilegais e
abusivas, o que não ocorreu no caso presente.
6.
A cobrança de
acréscimos indevidos a título de juros remuneratórios abusivos e de
capitalização dos juros tem o condão de descaraterizar a mora do devedor.
Precedentes.
7.
Recurso especial
parcialmente conhecido e nesta extensão, parcialmente provido, sem alteração
nos ônus sucumbenciais fixados pelo Tribunal de origem.
(REsp 1.246.622/RS, Rel. Ministro Luis Felipe
Salomão, Quarta Turma, julgado em 11/10/2011, DJe 16/11/2011) (grifo nosso).
4.
No que diz
respeito à comissão de permanência, consoante entendimento assente na 2ª Seção
desta Corte Superior, admite-se o encargo durante o período de inadimplemento
contratual, à taxa média dos juros de mercado, limitada ao percentual fixado no
contrato (Súmula nº 294/STJ), desde que não cumulada com a correção monetária
(Súmula nº 30/STJ), com os juros remuneratórios (Súmula nº 296/STJ) e
moratórios, nem com a multa contratual.
Dentre inúmeros,
observe-se os seguintes julgados: AgRg no REsp 1057319/MS, Rel. Ministra Nancy
Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19.08.2008, DJ de 03.09.2008; AgRg no REsp
929.544/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 19.06.2008,
DJ de 01.07.2008; REsp 906.054/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior,
Quarta Turma, julgado em 07.02.2008, DJ de 10.03.2008; e AgRg no REsp
986.508/RS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 20.05.2008,
DJ de 05.08.2008.
Nesta esteira, presente a incidência de qualquer
desses encargos após a caracterização da mora, hão de ser afastados,
mantendo-se somente a comissão de permanência, desde que pactuada, conforme
pacificado no AgRg no REsp 706.368, Rel. Min. Nancy Andrighi. Nesse sentido:
REsp 899.662/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma,
julgado em 14.08.2007, DJ de 29.10.2007.
5.
Embora o simples
ajuizamento de ação revisional não implique o afastamento da mora (RESP
607.961/RJ, Segunda Seção, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado de 09.03.2005), o
abuso na exigência dos “encargos da normalidade”, quais sejam os juros
remuneratórios e a capitalização de juros, descaracterizam a mora do devedor
(ERESP 163.884/RS, Segunda Seção, Rel. Min. Barros Monteiro, Rel. p/ Acórdão
Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 23.05.2001; Resp n. 1.061.530, Segunda
Seção, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22.10.2008).
No caso ora em análise, os juros remuneratórios
foram limitados à taxa média de mercado, porquanto considerados abusivos. Logo,
verificada a existência de encargo abusivo no período da normalidade do
contrato, resta descaracterizada a mora do devedor.
6. Quanto à vedação da cobrança do Imposto sobre
Operações financeiras - IOF, de forma parcelada, a jurisprudência desta Corte
possui entendimento de que tal encargo, seria reputado ilegal e abusivo somente
quando demonstrado, de forma objetiva e cabal, a vantagem exagerada extraída
por parte do agente financeiro – a redundar no desequilíbrio da relação
jurídica. O que, na espécie, não ocorreu.
Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:
AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO
REVISIONAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO AFASTADA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.
LICITUDE DA COBRANÇA. CUMULAÇÃO VEDADA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS.
PACTUAÇÃO EXPRESSA. NECESSIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. PRESSUPOSTO NÃO
EVIDENCIADO. INSCRIÇÃO DO DEVEDOR NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO.
LEGITIMIDADE.
1.
A alteração da
taxa de juros remuneratórios pactuada em mútuo bancário e a vedação à cobrança
da taxa de abertura de crédito, à tarifa de cobrança por boleto bancário e ao
IOC financiado dependem, respectivamente, da demonstração cabal de sua
abusividade em relação à taxa média do mercado e da comprovação do
desequilíbrio contratual. (grifo nosso)
2.
Nos contratos
bancários firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n. 1.963-17/2000,
reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a capitalização mensal dos juros,
desde que expressamente prevista no ajuste.
3.
É admitida a
cobrança da comissão de permanência durante o período de inadimplemento
contratual, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Bacen.
4.
Não evidenciada a
abusividade das cláusulas contratuais, não há por que cogitar do afastamento da
mora do devedor.
5.
A simples discussão judicial da dívida
não é suficiente para obstar a negativação do nome do devedor nos cadastros de
inadimplentes.
6.
Agravo regimental
desprovido. (AgRg no REsp 1.003.911/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe
11.2.2010).
7.
Por fim, a
jurisprudência deste Sodalício Superior é assente no sentido de que a
compensação de valores e a repetição de indébito são cabíveis sempre que
verificado o pagamento indevido, em repúdio ao enriquecimento ilícito de quem o
receber, independentemente da comprovação do erro. Precedentes: AgRg no REsp
1026215/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em
13.05.2008, DJ de 28.05.2008; AgRg no REsp 1013058/RS, Rel. Ministro Sidnei
Beneti, Terceira Turma, julgado em 25.03.2008, DJ de 11.04.2008; AgRg no Ag
953.299/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em
12.02.2008, DJ de 03.03.2008.
8.
Diante do
exposto, com fundamento no artigo 557, § 1º-A, do CPC, conheço parcialmente do
recurso especial e, na extensão, dou-lhe provimento para permitir a cobrança
IOF na forma parcelada.
Custas e honorários advocatícios, observado
quanto a estes o percentual fixado na origem, na proporção em que vencidas as
partes, compensando-se na forma da Lei (art. 21 do CPC), ressalvado o disposto
no art. 12 da Lei nº 1.060/50.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 07 de junho de 2013.
MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
Relator
2.3.1.)
Da Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso concreto.
A ação revisional de financiamento de veículo
tem aplicabilidade no direito do consumidor previsto no Código de Defesa do
Consumidor.
Como já dito, o autor é cliente ou usuário do
réu, se consubstanciando em verdadeira
relação de consumo entre as partes, ao utilizar o serviço prestado pela ré,
através de um contrato de adesão de prestação de serviços.
Em outras palavras, a ré enquadra-se no
conceito de fornecedora, pelo que deve ser aplicada à hipótese dos autos, as
regras inseridas no Código de Defesa do Consumidor, conforme estabelece o art.
3º, caput, e §2º, do CDC: Art. 3º: “Fornecedor é toda pessoa física ou
jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados,
que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços. §2º: “Serviço é qualquer atividade fornecida
no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de
caráter trabalhistas. ”
Em suma, pelo fato da questão aqui discutida
tratar da prestação de um serviço ofertado, não restando dúvida que o Código de
Defesa do Consumidor é aplicável ao caso em discussão.
Diz ainda o art. 2º do CDC que: “Consumidor é
toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza o produto ou serviço como
destinatário final.
Dessa forma, o autor é consumidor e ao réu é
fornecedora do serviço prestado, se consubstanciando em uma relação de consumo,
aplicando-se as regras do Código de Defesa do Consumidor.
2.3.2.) Da Responsabilidade Civil
Objetiva do réu quanto ao objeto dessa ação.
Considerando que é aplicável o Código de Defesa
do Consumidor nesse caso dos autos, vigora-se a responsabilidade objetiva do
réu
A responsabilidade civil objetiva do fornecedor
de serviço é prevista nos artigos 14, e 20, 22, parágrafo único, 23 e 25, caput
e §1º, do CDC, que diz:
Art. 14, do CDC: “O fornecedor de serviços
responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos
causados aos seus consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços,
bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e
riscos. ”
Art. 20, do CDC: “O fornecedor de serviços
responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes
diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as
indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor
exigir, alternativamente e à sua escolha: I – a ré execução dos serviços, sem
custo adicional e quando cabível; II – a restituição imediata da quantia paga,
monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III – o
abatimento proporcional do preço.”
Art. 22, parágrafo único, do CDC: “Nos casos de
descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão
as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na
forma prevista neste Código. ”
Art. 23, do CDC: “A ignorância do fornecedor
sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o
exime de responsabilidade. ”
Art. 25, caput e §1º, do CDC: “É vedada a
estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a
obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores. §1º: Havendo
mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente
pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores. ”
Esses artigos demonstram que tanto no defeito
do serviço como no vício do serviço haverá a imputação da responsabilidade
civil objetiva ao fornecedor de serviço, sendo nula as cláusulas contratuais
que exonerem as suas respectivas responsabilidades.
Além do mais adota-se tanto a teoria do risco
criado como a teoria do risco proveito no tocante a responsabilidade civil
objetiva das rés em questão.
A teoria do risco criado diz que é imputado a
responsabilidade civil objetiva aquele que criou o risco da atividade, e,
portanto, é objetivamente responsável pelos danos causados a terceiro
decorrente pelo risco criado.
A teoria do risco proveito diz que é imputado a
responsabilidade civil objetiva aquele que criou o risco e aufere proveito
econômico em sua atividade normal de trabalho, sendo, portanto, objetivamente
responsável pelos danos causados a terceiro decorrente desse risco criado que
detém proveito econômico nas atividades normais de quem causou o dano.
Essas teorias, decorrem da interpretação do
art. 927, caput, e parágrafo único, do Código Civil, cuja aplicação é
subsidiária ao Código de Defesa do Consumidor. Diz esse artigo:
Art. 927, caput, CC: “Aquele que, por ato
ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a indenizá-lo.
Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem. ”
O réu diariamente presta esse serviço de
financiamento de veículo.
Diante desses fatos, adota-se a
responsabilidade civil objetiva ao réu tanto com base no Código de Defesa do
Consumidor em decorrência do vício ou defeito do serviço, como com base no
Código Civil em decorrência da teoria do risco proveito ou do risco criado.
A responsabilidade civil objetiva a ser
imputada ao réu, decorre da comprovação necessária de três elementos: Conduta
lesiva do réu, dano ao autora e nexo de causalidade entre a conduta lesiva do
réu e o dano material do autor.
Exclui-se da apuração da responsabilidade civil
objetiva a necessidade de configuração de dolo ou culpa.
As únicas hipóteses de exclusão de
responsabilidade civil objetiva ao réu é a comprovação de o dano ter ocorrido
por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros ou força maior.
As provas arroladas aos autos demonstram que
nenhuma das hipóteses excludentes de responsabilidade se encontram, enquanto
que os três elementos da responsabilidade civil objetiva estão perfeitamente
configurados nos autos, quais sejam a conduta lesiva do réu, o dano ao autor e
o nexo de causalidade entre a conduta lesiva da ré e o dano do autor.
Diante disso, requer-se que seja aplicada a
responsabilidade civil objetiva ao réu.
O dano está configurado pela abusividade da
aplicação da taxa de juros pré-fixados de 2,18% ao mês, tendo verdadeiro
caráter confiscatório.
2.3.3)
Da Aplicação da Teoria da Base Objetiva do Negócio Jurídico nos Contratos de
Consumo e ao presente Contrato de Financiamento de Veículo. O
nosso Código de Defesa do Consumidor, ao revés, consignou de forma expressa
que, se as prestações se tornarem excessivamente onerosas em decorrência de
fatos supervenientes, o julgador deve rever o contrato. Com
efeito, o art. 6º do CDC elencou, exemplificativamente, os direitos básicos
do consumidor e, dentre eles, contemplou, no seu inciso V, o direito à “[...]
modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou
sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente
onerosas”. O
direito à revisão do contrato, foi uma decorrência natural da principiologia
do CDC, marcada pela ênfase na defesa do consumidor, na busca pelo equilíbrio
entre os sujeitos da relação obrigacional e na boa-fé objetiva – o seu
princípio orientador –, conceito aberto e permeável a valores do próprio
sistema e, também, a valores externos ao sistema, o que lhe conferiu
importante papel na concretização da justiça contratual. Chama
a atenção, no referido dispositivo, o fato de que o direito à revisão foi
assegurado pela lei apenas ao consumidor. E não é de se estranhar que seja
assim, já que o objetivo do 34. Sobre
a relevância que o método de estudo de casos teve na Alemanha e sua
contribuição para a interpretação das cláusulas gerais ensina Menke (2004, p.
27). “Outros institutos jurídicos nascidos a partir da criação
jurisprudencial por meio dos grupos de casos seriam o dos direitos e deveres
anexos ao contrato, do exercício abusivo do direito e o da quebra da base do
negócio jurídico. Alfim (sic), Beater reafirma que o trabalho das cláusulas
gerais por meio dos grupos de casos possibilitou uma cooperação entre os
juízes e o legislador, proporcionando uma efetiva divisão de funções que leva
à melhoria das leis. Isso porque, sobre determinadas matérias, não é necessário
que o legislador, de antemão, edite leis com regras exaustivas. Deve,
isso sim, restringir-se ao estabelecimento de padrões mínimos e aguardar pelo
desenvolvimento posterior a ser procedido pelos magistrados, que enfrentam e
percebem as variações valorativas do meio social no seu dia-a-dia”. O
legislador, como ressaltado anteriormente, foi, exatamente, o de promover a
defesa do consumidor. Com o intento de alcançar a igualdade sob o aspecto
material, procurou-se corrigir a desigualdade existente entre os sujeitos da
relação de consumo, mediante a adoção de normas protetivas do consumidor,
parte vulnerável ope legis. Peter
Zima, lembra que, na pós-modernidade, [...] aquele que era considerado o
centro, o “rei” do mercado, perdeu a centralidade, desconstruíram e
manipularam sua vontade (ou desejos), sua liberdade de consumo é mera ilusão,
este consumidor ideal tornou-se mero símbolo, a ser usado como metáfora da
linguagem, no imaginário e no jogo coletivo e paradoxal do mercado de consumo
e de marketing globalizado dos dias de hoje. Com
efeito, os fornecedores, mediante estratégias de produção e circulação e,
sobretudo, mediante agressivas técnicas de marketing, passaram a
controlar os hábitos de consumo dos consumidores, inculcando-lhes
necessidades e desejos artificiais de aquisição de bens e serviços. Vivencia-se,
na conjuntura pós-moderna, uma modificação da estrutura social da sociedade
de consumo. Inverteu-se a posição dos sujeitos no mercado: o consumidor,
antes considerado o rei do mercado, deixou de ditar as regras, que
passaram a ser determinadas e dominadas pelos fornecedores de produtos e
serviços. Em
um estudo sobre a responsabilidade civil das empresas fabricantes de
cigarros, Cruz (2003, p. 72) trata da falsa liberdade do consumidor quanto à
aquisição de alguns produtos, conforme se transcreve a seguir. Nesse
sentido, pontua Nunes Barbosa (2008, p. 66) “[...] o mercado da oferta
parece-nos comandar o da procura em certa medida, uma vez que, sendo detentor
dos meios de comunicação, das informações e de mecanismos cada vez mais
modernos de propaganda e publicidade, faz chegar ao público a idéia da
necessidade e da conveniência da aquisição de produtos e serviços postos à
disposição no mercado de consumo”. Essa questão é, se não a mais relevante no
contexto sociológico da defesa do consumidor, de grande importância,
porquanto acarreta o surgimento de uma massa de ‘consumidores-robôs’, isto é,
criados para consumir, e não propriamente para satisfazer necessidades
pessoais, ou de sua família ou grupo social. É também neste sentido que assume relevância
a informação, especialmente no seu sentido de prática comercial – publicidade
– como criadora de situações desfavoráveis ao consumidor. A importância da
repercussão das técnicas publicitárias no direito tem em vista o seu caráter
persuasivo, que busca entorpecer ou mesmo suprimir a vontade real do
consumidor, que é o elemento nuclear da autonomia privada”. O
Estado brasileiro tem entre seus objetivos o de assegurar que a sociedade
seja livre. Isso significa que, concretamente, no meio social, dentre as
várias ações possíveis, a da pessoa designada como consumidora seja livre. A
consequência disso é que o Estado deverá intervir quer na produção, quer na
distribuição de produtos e serviços, não só para garantir essa liberdade como
para regular aqueles bens que, essenciais às pessoas, elas não possam
adquirir por falta de capacidade de escolha. Explica-se. Primeiramente,
o sentido de liberdade da pessoa consumidora aqui é o de “ação livre”. Essa
ação é livre sempre que a pessoa consegue acionar duas virtudes: querer +
poder. Quando a pessoa quer e pode, diz-se, ela é livre; sua ação é livre. Assim,
a regra básica será a da escolha com possibilidade de aquisição: a pessoa
quer algo, tem dinheiro ou crédito para adquiri-lo, então é livre para
fazê-lo. Contudo,
haverá casos em que, justamente por não poder escolher, a ação da pessoa não
será livre. E nessa hipótese a solução tem que ser outra. Estamos
nos referindo a necessidade. O conceito é clássico: liberdade é o oposto da
necessidade. Nesta não se pode ser livre: ninguém tem ação livre para não
comer, não beber, para voar etc. Aplicado o conceito à realidade social, o
que se tem é o fato de que o objetivo constitucional da construção de uma
sociedade livre significa que sempre que a situação real for de necessidade o
Estado pode e deve intervir para garantir a dignidade humana. Essa
manipulação dos hábitos de consumo soma-se à desigualdade de informações
entre os consumidores, em regra leigos, e os fornecedores, conhecedores das
características, funcionalidades e riscos dos produtos e serviços oferecidos
no mercado. O
atual mercado de consumo, produto das transformações socioeconômicas, por sua
vez resultantes da globalização, da competição, do desenvolvimento do marketing
e da generalização de contratos massificados e dos contratos eletrônicos,
modificou as relações de produção integradas ao sistema industrial. Estejam
ou não capacitados para agir com discernimento no mercado, os consumidores
recebem uma multiplicidade de chamados ao consumo, fomentadores do desejo de
aquisição de bens e serviços, muitas vezes, dispensáveis e supérfluos. Sampaio
Júnior, no artigo A Defesa do Consumidor e o Paternalismo Jurídico,
relata
a conclusão de estudos apresentados nos Estados Unidos sobre o mercado de
consumo, que demonstram como as pessoas reagem frente à oferta de produtos e
serviços: As
pesquisas sobre o comportamento econômico apontam que frequentemente as
pessoas se comportam de uma maneira que os economistas assumem não ser a mais
racional. Portanto, tem-se defendido que as empresas alterem os seus
contratos, tornando-os claros, ou forneçam informações adicionais que
aparentemente seriam irrelevantes. Tais
exigências podem ajudar pessoas que agem de forma irrefletida a tomarem as
melhores decisões, enquanto não teriam nenhum efeito nas pessoas que já
agiriam de forma realmente racional. Em
um contexto como esse, caracterizado por uma marcante desigualdade entre os
sujeitos da relação de consumo, o equilíbrio entre fornecedor e consumidor –
um dos grandes objetivos do CDC – somente poderia ser alcançado mediante a
adoção de medidas destinadas a compensar essa desigualdade, visando a
alcançar a igualdade material. E
foi com esse objetivo – o de tratar desigualmente os desiguais na medida de
sua desigualdade – que a Lei n. 8.078/90 conferiu apenas ao consumidor,
sujeito vulnerável ope legis, o direito à revisão das prestações em
razão de alteração superveniente das circunstâncias que as torne
excessivamente onerosas. Esse é um ponto de grande relevo a ser observado na
interpretação e na aplicação do citado art. 6º, V, segunda parte, do Código
de Defesa do Consumidor. Registre-se,
ademais, que o legislador, no mencionado dispositivo, referiu-se
expressamente apenas à revisão das cláusulas contratuais – e não à extinção
do negócio jurídico –, disposição que se encontra em harmonia com o princípio
da conservação dos contratos, previsto no § 2º do art. 51 da Lei 8.078/90. Art.
51 §2º. A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o
contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração,
decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. Ressalte-se,
contudo, que, à luz da principiologia do CDC, a conservação não subsistirá se
implicar ônus excessivo ao consumidor. A conservação será adotada se for
possível restabelecer a relação de equivalência entre prestação e
contraprestação. Afinal,
a análise sistemática e teleológica do Código de Defesa do Consumidor revela
que o objetivo da lei é, em suma, a busca do equilíbrio entre os sujeitos da
relação de consumo, como forma de concretização da justiça contratual. Não
é difícil concluir, portanto, que a manutenção do vínculo contratual somente
será levada a efeito se for possível o restabelecimento da equivalência entre
as prestações. A
busca da equivalência das prestações – que, na concepção aristotélica, se
identificava com a própria ideia de justiça – exsurge, portanto, como um
outro ponto relevante para a compreensão da regra do art. 6º, V, segunda
parte, do CDC. E,
nesse contexto, a Teoria da Base do Negócio Jurídico, de Karl Larenz,
mostra-se, em cotejo com as demais teorias revisionistas, a mais adequada
para a correta aplicação do citado dispositivo. Afinal,
sob o prisma da referida teoria, não se exige que a alteração das
circunstâncias seja imprevisível, nem que a excessiva onerosidade advinda
para um contratante acarrete, na mesma medida, uma vantagem excessiva para o
outro. Tal construção teórica se concentra, em suma, na destruição da base do
negócio e na necessidade de seu restabelecimento, o que atende à busca da
justiça contratual e se compatibiliza com o espírito do Código de Defesa do
Consumidor. Além
disso, tal teoria teve o mérito de estabelecer parâmetros mais objetivos e
seguros para a revisão dos contratos, o que representa uma significativa
vantagem sobre as demais teorias revisionistas analisadas ao longo deste
trabalho. Como
visto, com a Teoria da Pressuposição e a Teoria da Base Subjetiva de Paul
Oertmann preocupou-se demasiadamente com a vontade e com a representação
mental das partes, que sequer chegou a ser manifestada, ou, que deveria, em
tese, ser refutada. A adoção de alguma dessas duas teorias deixaria, na
prática, a solução da revisão ou não dos contratos ao arbítrio de apenas uma
das partes, o que causaria enormes transtornos aos negócios, pois não haveria
certeza quanto ao cumprimento dos contratos. Observe-se,
a propósito, que a parte final do art. 6º do CDC não exige a
extraordinariedade ou a imprevisibilidade para a revisão, mas tão-somente que
a alteração superveniente das circunstâncias torne as prestações
excessivamente onerosas. Criar exigências adicionais, como a
extraordinariedade do evento e a imprevisibilidade, condições que ultrapassam
aquelas previstas em lei, equivaleria a privar o consumidor do direito ao
restabelecimento da equivalência das prestações. A
Teoria da Base do Negócio, de Karl Larenz – que, como visto, não exige nem a
extraordinariedade nem a imprevisibilidade do evento superveniente –
amolda-se perfeitamente, também por essa razão, à disciplina legal do CDC. Resta
responder duas indagações: quando estará autorizada a revisão das prestações?
E em que a Teoria da Base do Negócio Jurídico, de Karl Larenz, pode
contribuir para a aplicação do art. 6º, V, segunda parte, do CDC? Responder
à primeira dessas perguntas é, em última análise, dizer quais parâmetros
devem guiar o intérprete no trabalho de ponderação entre dois valores
igualmente merecedores de tutela e que, com certa frequência, entram em
colisão: de um lado, a justiça contratual, fundada na preservação do
sinalagma e, de outro, a segurança jurídica. No
âmbito do Código de Defesa do Consumidor, a esses dois valores colidentes
acrescem-se outros, que passam a integrar o procedimento de ponderação e
levam a balança a se inclinar para o lado da preservação da justiça contratual,
sem que se despreze, contudo, a segurança jurídica. Afinal, em um contexto
caracterizado pela permeabilidade aos valores, pela ênfase na defesa do
consumidor e marcado por uma busca incessante pelo equilíbrio entre os
sujeitos da relação obrigacional, a segurança jurídica – simbolizada pelo
dogma do pacta sunt servanda – acaba por ceder muito espaço para a
justiça contratual, fundada na preservação do sinalagma. Não
foi por outra razão que o legislador optou por enunciar o direito do
consumidor à revisão das prestações, em razão de fatos supervenientes que as
tornem excessivamente onerosas, sem exigir que a alteração das circunstâncias
ocorra em razão de fatos extraordinários e imprevisíveis e sem exigir,
igualmente, que à onerosidade excessiva advinda para o consumidor
corresponda, em igual medida, uma excessiva vantagem para o fornecedor. Em suma, o próprio legislador deu início ao
labor de sopesamento dos valores, inclinando-se, notavelmente, para a busca
da preservação da equivalência das prestações. Nesse
contexto, torna-se fácil perceber que a resposta à primeira indagação
proposta acima se encontra na própria literalidade do dispositivo: a revisão
das prestações deve ocorrer quando, em razão da alteração superveniente das
circunstâncias, elas se tornarem excessivamente onerosas para o
consumidor. A
onerosidade, por si só, não conduz, como se percebe, à revisão das prestações.
Até certo limite, portanto, opta-se pela preservação da segurança jurídica.
Quando a onerosidade se torna excessiva, ou seja, ultrapassa a fronteira do
razoável, a restauração do sinalagma se impõe, e a segurança jurídica cede
espaço para a justiça contratual. A
chave para a compreensão do dispositivo está, por conseguinte, na expressão excessivamente
onerosas. E é aqui que a Teoria da Base do Negócio Jurídico, de Karl
Larenz, passa a contribuir para a aplicação do art. 6º, V, segunda parte, do
CDC, respondendo à segunda indagação que foi proposta. Essa teoria permite,
exatamente, compreender quando ocorrerá essa onerosidade excessiva para o
consumidor. A
onerosidade excessiva é um conceito relacional. Evidentemente, não há como
compreender que algo seja excessivamente oneroso sem que se tenha um
parâmetro para se proceder à comparação. A onerosidade excessiva não existe
em si mesma. Um objeto somente pode ser considerado excessivamente oneroso em
relação a outro. A
Teoria da Base do Negócio Jurídico irá fornecer o parâmetro para a apreciação
dessa excessiva onerosidade. Em outras palavras: ela indicará ao intérprete
as circunstâncias iniciais a serem consideradas como o parâmetro para a
análise das alterações supervenientes. Ela permitirá, portanto, a
identificação de um ponto de partida que, em cotejo com as circunstâncias
atuais, permitirá dizer se a onerosidade é ou não excessiva. Mas,
afinal, qual deve ser esse parâmetro? A essa indagação responderia Larenz
(2002) que se deve partir da análise das circunstâncias ou estado geral de
coisas cuja subsistência é objetivamente necessária para que o contrato
exista como regulação dotada de sentido. O parâmetro é, portanto, a base do
negócio jurídico, ou seja, as circunstâncias em que as partes fundaram a
decisão de contratar. A
justiça contratual exige que a base relevante considerada pelas partes seja
mantida. Se ocorrer a quebra da equivalência subjetiva ou se a finalidade
objetiva for inalcançável, ocasionando excessiva onerosidade para o
consumidor, o contrato deve ser revisto. É
relevante observar que o STJ deixou assentado o entendimento – que, se
entende, está em plena consonância com o CDC – de que a previsibilidade do
fato superveniente não obsta a revisão do contrato, o que evidencia a
rejeição da Teoria da Imprevisão como parâmetro para a aplicação do art. 6º,
V, segunda parte, do Código de Defesa do Consumidor. Em
decisão ainda mais recente, a referida Corte, além de rejeitar a tese de que
seria necessária a imprevisibilidade do evento, foi ainda mais além,
referindo-se expressamente à Teoria da Base do Negócio Jurídico, de Karl
Larenz. EMBARGOS
DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO Nº 679.815 – SP (2008/0270491-0). RELATOR: MINISTRO
HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP).
EMBARGANTE: TRANSPORTADORA WEISS LTDA. ADVOGADO: DIRCEU ROSA ABIB JUNIOR.
EMBARGADO: HSBC BAMERINDUS LEASING ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A. ADVOGADO:
VALTER PIVA DE CARVALHO E OUTRO(S) DECISÃO [...] De
plano, verifica-se que a sentença originária julgou parcialmente procedentes
a ação cautelar e a ação principal de revisão de cláusula contratual
ajuizadas por Transportadora Weiss Ltda., para tornar definitiva a liminar e
determinar a substituição da variação cambial como critério de reajuste das
parcelas do leasing pela aplicação da variação do INPC. Na
instância a quo foi dado provimento à apelação da parte contrária, em
julgado majoritário que recebeu a seguinte ementa: "ARRENDAMENTO
MERCANTIL DE BENS MÓVEIS - CLÁUSULA DE REAJUSTE DE ACORDO COM A VARIAÇÃO DO
DÓLAR - TEORIA DA IMPREVISÃO - INAPLICABILIDADE - ARRENDANTE QUE CAPTOU
RECURSOS NO EXTERIOR - SÚBITA ELEVAÇÃO DA MOEDA QUE ATINGIU A TODOS - AÇÃO
JULGADA IMPROCEDENTE - SUCUMBÊNCIA - INVERSÃO - CABIMENTO. Apelação
provida." O
voto divergente, naquela instância, foi assim fundamentado, no particular: "[...]
Em síntese, para o caso presente, basta a onerosidade excessiva, que é
evidente, e, no que concerne às prestações desproporcionais e exageradas,
atente-se para o que consta da inicial. Ademais, e no tocante à alegação de
que a variação cambial afeta a ambos os contratantes, e isso porque os
recursos financeiros para a operação foram captados no exterior, é preciso
não esquecer que, na aplicação da lei, o julgador deve estar atento aos fins
sociais a que ela se destina (cf. artigo 5o da Lei de Introdução ao Código
Civil). Esse princípio, na órbita consumerista, significa a ponderação de forças
entre o Fornecedor e o Consumidor, isto é, a avaliação concreta da capacidade
de cada uma das partes suportar ônus decorrentes das relações entre elas
estabelecidas, valendo ressaltar que as instituições financeiras, como é
sabido, cercam-se de cautelas que impedem ou minimizam prejuízos decorrentes
das flutuações verificadas. Em
suma, não se pode equiparar a situação do consumidor individual, homem médio,
com a de entidades com recursos muito superiores, e não só financeiros.[...]. No
caso do leasing em dólar, a resposta jurisprudencial foi exemplar quanto à
proteção do consumidor, mas dispare quanto aos fundamentos. Muitos Tribunais
optaram por permitir a rescisão contratual com base nas teorias da
imprevisão, visualizando-as no CDC, outros utilizaram-se do art. 6º, V,
modificando a cláusula de reajuste do preço, ora substituindo-a por outros
índices, ora reequilibrando a relação e o sinalagma funcional deste tipo de
contrato, intimamente ligado aos juros do financiamento. O
importante desta segunda linha de opiniões, a qual me filio, é ter
concretizado a cláusula geral do art. 6º, V, como introduzindo no ordenamento
jurídico brasileiro a teoria da quebra da base objetiva do negócio,
preconizada por Larenz. Neste sentido, não há necessidade de que o fato
superveniente do art. 6º, V, seja "imprevisível", "bastando a
demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o
consumidor" (REsp 268.661-RJ, Rei. Min. Nancy Andrighi, j . 16.08.2001). A
riqueza desta linha de decisão está também em ter destacado que os riscos
profissionais típicos inerentes à organização da cadeia de fornecimento deste
tipo de negócio (por exemplo: decisão da fonte – no reduzido mercado nacional
ou no exterior - de proveniência dos recursos usados para o financiamento do
leasing) devem ser suportados pelos fornecedores e não podem ser transferidos
para os consumidores (mesmo se lei ordinária assim autoriza), sendo abusiva a
cláusula contratual que assim autorize. Estas decisões ainda destacam a importância
do direito de informação dos consumidores e do dever de aconselhamento dos
fornecedores - especialistas em leasing e em captação profissional de
recursos para o negócio financeiro - diante dos consumidores leigos: "E
ilegal a transferência de risco da atividade financeira, no mercado de
capitais, próprio das instituições de crédito, ao consumidor, ainda mais que
não observado o seu direito de informação (art. 6o, III, e 10, caput, 31 e 52
do CDC)" (REsp 268.661-RJ. Rei. Min. Nancy Andrighi, j . 16.08.2001). Por
fim, merece destaque o fato desta linha jurisprudencial ter bem evidenciado
que a técnica do CDC, de assegurar direitos materiais ao consumidor, de
modificação das cláusulas excessivamente onerosas, por exemplo, e de impor
deveres de informação e de abstenção do abuso ao fornecedores, per se,
influencia o direito processual de defesa do consumidor, ao impor ex vi lege
determinadas provas ao fornecedor: "A exigência de que a arrendadora
prove a origem do dinheiro utilizado no contrato, para efeito de vinculação
das contraprestações à variação do dólar americano, não representa inversão
quanto ao ônus da prova" (STJ, AGREsp 275.391/MG, 3a Turma, Rei. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, j. 19.06.2001)" (cf. "Contratos no
Código de Defesa do Consumidor", 4ª edição, São Paulo, Editora Revista
dos Tribunais, 2002, pp. 472/483). [...] Assim,
e como se tem reiteradamente julgado, no reajuste das prestações do contrato,
que é de leasing e atrelado à variação cambial, o ônus decorrente da brusca
variação da taxa cambial, ocorrido em razão da mudança da política
governamental a partir de janeiro de 1999, deve ser repartido igualmente
entre as partes. Em
consequência da procedência parcial, a sucumbência é recíproca, repartindo-se
entre as partes as custas e despesas processuais, ficando cada qual
responsável pelo pagamento dos honorários advocatícios dos respectivos
patronos. Isto
posto e, considerando tudo o quanto mais consta dos autos, dou provimento parcial à
apelação." (grifou-se). Verifica-se
do exposto que: a sentença de primeiro grau deu provimento ao pedido do
autor, para afastar a variação cambial; a decisão majoritária reconheceu ser
ela cabível in totum e o voto vencido acolheu parcialmente o apelo, mantendo
a variação cambial, contudo minimizando seus efeitos, pela partilha dos ônus
dela entre as partes. [...] EAg
679815, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, 04/08/2009, Marques (2006,
p. 920) também sustenta que a alteração superveniente, para ensejar a revisão
dos contratos de consumo, não exige a ocorrência de eventos extraordinários e
imprevisíveis, o que afasta, portanto, a Teoria da Imprevisão. Nesse
sentido continuo convencida de que a expressão onerosidade excessiva do art. 6º,
V, do CDC não encontra sua fonte no Código Civil italiano de 1942, que, em
seu art. 1.647, exige a ocorrência de evento extraordinário e imprevisível,
nem no novo Código Civil brasileiro de 2002, art. 478, que, além da
onerosidade excessiva, exige a “extrema vantagem para a outra”, mas sim nas
teorias mais modernas e objetivas, especialmente a teoria da base do negócio
jurídico, conhecidas pela doutrina, mas até então não positivadas no
ordenamento pátrio. Os
argumentos decisivos que me moveram a evoluir em relação à opinião defendida
na primeira edição desta obra é que mencionar simplesmente que a teoria da
imprevisão teria sido aceita pelo CDC pode ser uma interpretação do art. 6º,
inciso V, prejudicial ao próprio consumidor, pois dele pode ser exigida a
referida imprevisão e extraordinariedade do ocorrido, fatos não mencionados
no referido artigo. As mudanças – eqüitativas – da interpretação do STJ no
caso do leasing em dólar parecem ter como fundamento, em minha opinião, mais
uma idéia de tratamento justo pela boa-fé, a evitar a ruína de ambos os
contraentes, do que seguir uma nova teoria sobre a imprevisão, ainda mais se
pensarmos que tais decisões não diferenciavam normalmente quanto à
profissionalidade do “consumidor” e seu diferente porte econômico. De outro
lado, como gênero, as teorias sobre a imprevisão sempre visaram
prioritariamente a liberação do contratante supervenientemente debilitado,
sua desobrigação, retirando assim do consumidor – ou, pelo menos, diminuindo
em intensidade – seu novo direito de manter o vínculo e ver recriado o equilíbrio
contratual original por atuação modificadora do juiz. Essa possibilidade de
revisão contratual por fatores objetivos e supervenientes parece-me
efetivamente a maior contribuição do art. 6º, V, do CDC e sua exceção ao
sistema de nulidades absolutas”. A
doutrina majoritária tem seguido o entendimento do STJ e de Marques (2006),
no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor recepcionou a Teoria da
Base do Negócio Jurídico de Karl Larenz. A
teoria desenvolvida por Karl Larenz – que dispensa a extraordinariedade e a
imprevisibilidade do acontecimento superveniente – mostra-se, de fato, a mais
adequada para a interpretação e a aplicação do art. 6º, V, segunda parte do
CDC. E as razões para isso são várias, conforme se procurou demonstrar ao
longo da presente petição. Assim
se manifestou Costa (2007, p. 72). “O Código Civil de 2002 não adotou a
teoria da base objetiva do negócio em nenhum de seus artigos, tal como fez o
Código de Defesa do Consumidor no art. 6º, V ao autorizar a revisão do
contrato como direito básico do consumidor em virtude de prestações que em
razão de fatos supervenientes se tornem excessivamente onerosas”. Transcreve-se,
também, o posicionamento de Garcia (2009, p. 60). “No que tange à segunda
parte do inciso V, que contempla a revisão das cláusulas contratuais em razão
de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, ocorrendo uma
quebra do sinalagma funcional do contrato, no qual o desequilíbrio surge no
decorrer da execução contratual, cabe ressaltar que muitos doutrinadores e
juízes entendem que o dispositivo se refere à teoria da imprevisão. No
entanto, não concordamos com tal entendimento, filiando à corrente
majoritária, que entende tratar-se da teoria da base objetiva do negócio
jurídico”. Ainda,
segundo Martins-Costa (2008, p. 256), na obra Comentários ao Novo Código
Civil, fora de dúvida que, nas relações de consumo, prevalece a Teoria da
Base Objetiva, acolhida no CDC, mas mesmo nas relações de direito privado
comum a exigência da imprevisibilidade deverá, a meu juízo, ser relativizada,
para considerar-se a expressão em seu significado normativo, de
correspondência à legítima expectativa das partes no momento da conclusão do
ajuste, tendo-se em conta, como fato primordial, o objetivo desequilíbrio não
imputável à parte prejudicada. Diante de tais argumentos, pede-se que se
aplica a teoria da base objetiva do negócio jurídico para revisar a taxa de
juros mensal de 2,18% ao mês para a taxa média de juros dos bancos na época
de 03/12/2014 para 1,6945%, ou subsidiariamente que aplique-se a taxa de
juros mensal de 1,94% ao mês ao presente contrato de financiamento de
veículos. 2.4.)
Do Pedido de Tutela Provisória de Urgência Antecipada em Caráter Liminar (Pedido
de Consignação em Pagamento ou Depósito Judicial das Parcelas Vencidas e
Vincendas). O autor não reclama o método de cálculo de
juros compostos a ser aplicado ao contrato de financiamento, mas sim da
abusividade da taxa de juros uma vez que se aplicando a taxa média do mercado
se tem a taxa de juros de 1,6945% o que gera uma dívida total de R$21.402,08
e não a dívida total de agora de R$27.511,14, gerando uma diferença
significativa de R$6.109,06. Dessa forma, pede-se a concessão em tutela
antecipada para compelir a ré a não ajuizar ação de busca e apreensão do
carro em face do autor tendo em vista que adimpliu substancialmente o
contrato de financiamento do veículo citado, expedindo o respectivo mandado
de manutenção de posse em face da ré. As informações da taxa de juros média do
mercado para financiamento de veículo estão disponíveis na página e segue em
anexo a essa petição inicial: https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores. Considerando a primeira hipótese, ou seja, que
seja aplicado a taxa média de juros do mercado conforme o site do Banco
Central do Brasil de https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores, que define a taxa média
anual de juros do mercado é de 22,34% ao ano ou de 1,6945% ao mês, o valor
das 29 prestações remanescentes é de R$512,82. Considerando a segunda hipótese, ou seja, que
seja aplicado subsidiariamente o valor acordo de 1,94% ao mês ou de 25,93%,
cujo valor das 29 prestações remanescentes é de R$734,04. O autor não reclama o método de cálculo de
juros compostos a ser aplicado ao contrato de financiamento, mas sim da
abusividade da taxa de juros uma vez que se aplicando a taxa média do mercado
se tem a taxa de juros de 1,94% o que gera uma dívida total de R$24.502,83 e
não a dívida total de agora de R$27.511,14, gerando uma diferença
significativa de R$3.008,31. Inicialmente, insta salientar que inexiste
incerteza fática ou jurídica a ser elidida, uma vez que se trata de questão
de meramente de direito e pelo fato das provas documentais já estarem nos
autos, motivos pelo qual o contraditório pode ser diferido. Para o deferimento da tutela antecipada,
inclusive de caráter liminar, deve-se preencher os requisitos do art. 300, do
CPC que diz que deve preencher a fumaça do bom direito e o perigo da demora. A fumaça do bom direito está devidamente
preenchido, na medida em que a conduta da ré mostra-se nas plenamente
evidenciada na presença da ilegal e abusiva cobrança feita pela ré por estar
cobrando um juro extorsivo de 2,18% ao mês ou de 30,73% ao ano. Prova essa de
natureza documental que está instruindo essa petição inicial. A verossimilhança da alegação está cabalmente
demonstrada por todos os fatos aqui demonstrados e pela flagrante violação as
regras e princípios de proteção ao consumidor. O dano irreparável ou de difícil reparação
refere-se ao fato das inúmeras consequências danosas em que inevitavelmente
incorrerá com o diferimento da tutela pretendida em virtude do trâmite
processual. Assim, independente das condutas do réu virem
se alongando por tempo considerável, é de se ponderar que mesmo em tais casos
faz-se perfeitamente possível o uso da tutela antecipada. Ademais, dificilmente repara-se o sentimento
de impotência e frustação diante da cobrança impositiva do réu. Inequivocamente, está configurada a real
necessidade da antecipação da tutela, estendo preenchidos os requisitos
legais. Caso seja necessário o autor requer que seja
deferido a tutela antecipada para que consigne em pagamento ou deposite
judicialmente os valores incontroversos supramencionados vencidos e
vincendos. Pede-se ainda que em se de tutela antecipada
em caráter liminar seja expedido um mandado de intimação em face da ré
proibindo a ré de colocar o nome do autor em cadastro restritivo de
inadimplentes do SPC e SERASA bem como impedindo a ré de ajuizar busca e
apreensão do veículo, através de expedição de mandado de manutenção de posse,
sob pena de multa diária de R$10.000,00. 2.5.)
Do Pedido de Antecipação de Tutela Provisória de Urgência em Caráter Liminar
para a Expedição de Mandado de Manutenção de Posse em face da Ré. Pede-se ainda em tutela antecipada em caráter
liminar para que seja expedido um mandado de manutenção de posse do carro do
autor em face da ré impedindo que ela ajuíze uma ação de busca e apreensão em
face do autor até o trânsito em julgado da presente demanda. A medida é necessária tendo em vista evitar o
ajuizamento de eventual ação de busca e apreensão pela ré. 2.6.)
Da Eventual Repetição de Indébito da Revisional de Juros. Caso não seja deferida a
tutela antecipada, pede-se ao final desse processo a repetição de indébito,
se pagas pelo autor ou da diferença em que o autor pagou e o que ele deveria
realmente pagar com a revisão do contrato de financiamento de veículo, na
fase de liquidação de sentença. 2.7.) Do
Prequestionamento. Pede-se que para fins de
prequestionamento sejam analisados os artigos legais: Art. 6º, 51, §2º, do
CDC e artigos 14, e 20, 22, parágrafo único, 23 e 25, caput e §1º, do CDC,
artigos 2º da Lei 9.784/99 e art. 5º, XXXV, CF dos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade. 3)
Do Pedido: Ante o exposto, pede-se: - Que seja deferida a tutela antecipada em
caráter liminar, revisando o contrato de financiamento de veículo no caso
concreto para que seja aplicada a taxa de juros revisada, considerando a primeira
hipótese, ou seja, que seja aplicado a taxa média de juros do mercado
conforme o site do Banco Central do
Brasil:https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores, que define a taxa média
anual de juros do mercado é de 22,34% ao ano ou de 1,6945% ao mês, o valor
das 29 prestações remanescentes é de R$512,82, e não mais de 2,18% ao mês ou
30,73% ao ano, pactuado pelas partes, impondo a ré a aceitar como quitada,
proibindo o réu de colocar o nome do autor em cadastro restritivo de
inadimplentes do SPC e SERASA bem como impedindo o réu de ajuizar busca e
apreensão do veículo, através de expedição de mandado de manutenção de posse,
sob pena de multa diária de R$10.000,00; - Considerando a segunda hipótese, de forma
subsidiária, ou seja, que seja aplicado subsidiariamente o valor acordo de
1,94% ao mês ou de 25,93%, cujo valor das 29 prestações remanescentes é de
R$734,04 e não mais
de 2,18% ao mês ou 30,73% ao ano, pactuado pelas partes, impondo a ré a
aceitar como quitada, proibindo o réu de colocar o nome do autor em cadastro
restritivo de inadimplentes do SPC e SERASA bem como impedindo o réu de
ajuizar busca e apreensão do veículo, através de expedição de mandado de
manutenção de posse, sob pena de multa diária de R$10.000,00. - Que na antecipação de tutela, em caráter
liminar, seja também deferida da seguinte forma: - Quanto a parcela vencida o autor pede que
seja deferida a tutela antecipada no sentido de consignação em pagamento ou
pela forma de depositar judicialmente o valor incontroverso, desde que
revisada nas formas supramencionadas. - Quanto as parcelar a vencer, ou seja, de 03/09/2017
em diante, o autor pede a tutela provisória de urgência antecipada para que
Vossa Excelência, pede-se que seja deferida a tutela antecipada para que o
autor possa fazer a consignação em pagamento ou o depósito judicial da
parcela a vencer em cinco meses após o deferimento da tutela antecipada da
consignação em pagamento ou depósito judicial e as parcelas a vencerem nos
meses subsequentes e autorizar o pagamento das parcelas vincendas a contar do
deferimento da tutela antecipada de consignação em pagamento ou depósito
judicial a vencer no dia 15 de cada mês subsequente ao primeiro mês da
concessão da tutela antecipada, uma vez que estará quitada todas parcelas
vencidas. - Que haja a citação da ré BV Financeira S/A.,
por carta de aviso-recebimento, nos termos do art. 222, do CPC, no endereço
mencionado no preâmbulo dessa petição inicial, para, se quiserem, contestarem
a presentem ação ou levantar o depósito a ser efetuado no decorrer da ação,
no prazo legal, sob pena de arcarem com os efeitos decorrentes da revelia,
nos termos do art. 319, do CPC; - No mérito, que seja julgado inteiramente
procedente o pedido, com a confirmação dos efeitos da tutela provisória de
urgência antecipada, para condenar a ré a: - Confirmar a tutela antecipada no sentido de
anular as cláusulas contratuais abusivas e revisar o contrato de
financiamento de veículo no caso concreto para que seja aplicada a taxa de
juros revisada de 1,572% e não mais de 2,18% ao mês ou 30,73% ao ano, pactuado
pelas partes, impondo a ré a aceitar considerando a primeira hipótese, ou seja, que
seja aplicado a taxa média de juros do mercado conforme o site do Banco
Central do Brasil: https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores, que define a taxa média
anual de juros do mercado é de 22,34% ao ano ou de 1,6945% ao mês, o valor
das 29 prestações remanescentes é de R$512,82, e não mais de 2,18% ao mês ou
30,73% ao ano, pactuado pelas partes, impondo a ré a aceitar como quitada,
proibindo o réu de colocar o nome do autor em cadastro restritivo de
inadimplentes do SPC e SERASA bem como impedindo o réu de ajuizar busca e
apreensão do veículo, através de expedição de mandado de manutenção de posse,
sob pena de multa diária de R$10.000,00; - Considerando a segunda hipótese, de forma
subsidiária, ou seja, que seja aplicado subsidiariamente o valor acordo de
1,94% ao mês ou de 25,93%, cujo valor das 29 prestações remanescentes é de
R$734,04 e não mais
de 2,18% mensais ou 30,73% ao ano, pactuado pelas partes, impondo a ré a
aceitar como quitada, proibindo o réu de colocar o nome do autor em cadastro
restritivo de inadimplentes do SPC e SERASA bem como impedindo o réu de
ajuizar busca e apreensão do veículo, através de expedição de mandado de
manutenção de posse, sob pena de multa diária de R$10.000,00. - Que na antecipação de tutela, em caráter
liminar, seja também deferida da seguinte forma: - Quanto a parcela vencida o autor pede que
seja deferida a tutela antecipada no sentido de consignação em pagamento ou
pela forma de depositar judicialmente o valor incontroverso, desde que
revisada nas formas supramencionadas. - Quanto as parcelar a vencer, ou seja, de 03/09/2017
em diante, o autor pede a tutela provisória de urgência antecipada para que
Vossa Excelência, pede-se que seja deferida a tutela antecipada para que o
autor possa fazer a consignação em pagamento ou o depósito judicial da
parcela a vencer em cinco meses após o deferimento da tutela antecipada da
consignação em pagamento ou depósito judicial e as parcelas a vencerem nos
meses subsequentes e autorizar o pagamento das parcelas vincendas a contar do
deferimento da tutela antecipada de consignação em pagamento ou depósito
judicial a vencer no dia 15 de cada mês subsequente ao primeiro mês da
concessão da tutela antecipada, uma vez que estará quitada todas parcelas
vencidas. - Que a dívida total revisada se aplicando a
taxa média do mercado se tem a taxa de juros de 1,6945% o que gera uma dívida
total de R$21.402,08 e não a dívida total de agora de R$27.511,14, gerando
uma diferença significativa de R$6.109,06. - Dessa forma, pede-se a concessão em tutela
antecipada para compelir a ré a não ajuizar ação de busca e apreensão do
carro em face do autor tendo em vista que adimpliu substancialmente o
contrato de financiamento do veículo citado, expedindo o respectivo mandado
de manutenção de posse em face da ré. - As informações da taxa de juros média do
mercado para financiamento de veículo estão disponíveis na página e segue em
anexo a essa petição inicial: https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores. - Considerando a primeira hipótese, ou seja, que
seja aplicado a taxa média de juros do mercado conforme o site do Banco
Central do Brasil de https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores, que define a taxa média
anual de juros do mercado é de 22,34% ao ano ou de 1,6945% ao mês, o valor
das 29 prestações remanescentes é de R$512,82. - Considerando a segunda hipótese, ou seja, que
seja aplicado subsidiariamente o valor acordo de 1,94% ao mês ou de 25,93%,
cujo valor das 29 prestações remanescentes é de R$734,04. - O autor não reclama do método de cálculo de
juros compostos a ser aplicado ao contrato de financiamento, mas sim da
abusividade da taxa de juros uma vez que se aplicando a taxa média do mercado
se tem a taxa de juros de 1,94% o que gera uma dívida total de R$24.502,83 e
não a dívida total de agora de R$27.511,14, gerando uma diferença significativa
de R$3.008,31. - Que seja declarada a ilegalidade e que seja
reconhecida a má-fé da ré e a condene para o pagamento em favor do autor a
respeito da devolução ou repetição de indébito do dobro do valor da Taxa de Abertura de Crédito – TAC
ou Tarifa de Cadastro de R$496,00
+ Tarifa de Avaliação do Bem de R$306,00 + de Tarifa de Registro de Contrato
de R$97,93 + Tarifa de Seguro Prestamista de R$700,00, totalizando R$1.599,93, totalizando na
devolução de R$3.199,86, em favor do autor, ou subsidiariamente com a
devolução simples de R$1.599,93, caso Vossa Excelência não entenda pela má-fé.
- Caso não seja deferida a tutela antecipada,
pede-se ao final desse processo a repetição de indébito, se pagas pelo autor,
a ser apurado na fase de liquidação de sentença, ou da diferença em que o
autor pagou e o que ele deveria realmente pagar com a revisão do contrato de
financiamento de veículo. - Que caso seja deferida a tutela antecipada
de consignação em pagamento ou depósito judicial das parcelas vencidas e
vincendas, que a consignação ou depósito judicial do autor seja convertido em
renda a favor do réu, nos valores a serem fixados como justos por Vossa
Excelência, declarando a quitação do autor referente as parcelas vencidas e
vincendas da obrigação contratual de financiamento de veículo. - Que seja deferido a inversão do ônus da
prova nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, valendo ressaltar que o autor como
consumidor é vulnerável e hipossuficiente nessa relação de consumo. - Pede-se que para fins de prequestionamento
sejam analisados os artigos legais: Art. 6º, 51, §2º, do CDC e artigos 14, e
20, 22, parágrafo único, 23 e 25, caput e §1º, do CDC, artigos 2º da Lei
9.784/99 e art. 5º, XXXV, CF dos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade. - A condenação da ré BV Financeira S/A. aos
honorários sucumbenciais, inclusive constantes das custas e despesas
processuais. - Requer-se pela produção de prova
documental, e por último caso seja necessário o depoimento pessoal do autor,
prova testemunhal, exibição de documento e pericial. - Requer a realização de audiência de
conciliação nos termos do CPC. Dá-se o valor da causa de R$44.199,86. Nesses termos, Pede e espera deferimento. Local. Data. _____________________________________
Nome do Advogado OAB e número da OAB |
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