EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUÍZO
FEDERAL
DA () VARA da SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA ().
(nome da empresa autora e qualificação completa) através de seu advogado (nome do advogado e
qualificação completa) vem ajuizar
AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO
DO INDÉBITO E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
Em face da UNIÃO FEDERAL
(FAZENDA NACIONAL), pessoa jurídica de direito público, representada pela PROCURADORIA
GERAL DA FAZENDA NACIONAL, (qualificação completa), pelos motivos de fato e fundamentos de direito a seguir explanados.
I – DOS FATOS
A Autora é sociedade empresária de direito privado,
cumpridora de deveres e obrigações e
adimplente de todos os encargos junto ao Fisco, que tem como objeto social o desempenho das seguintes
atividades descritas abaixo, nos termos do seu Contrato
Social.
A prestação de serviços de produção de conteúdo no que
tange à atividades que envolvem pesquisa,
desenvolvimento e edição de textos
jornalísticos
A produção
audiovisual, seja fotográfica ou cinematográfica, destinadas aos meios digitais
e demais meios de distribuição e exibição de conteúdo.
Referidas atividades econômicas são descritas da
seguinte forma, nos termos da Inscrição de Situação Cadastral
junto à Receita Federal do Brasil:
Em razão das atividades
comerciais desempenhadas, está a Autora, portanto,
sujeita ao recolhimento das contribuições ao Programa de Integração Social – PIS e Financiamento da Seguridade Social –
COFINS, sobre os valores que incorporam a
sua receita bruta ou faturamento, de competência federal, nos termos do artigo
1º §§ 1º e 2º da Lei n.º 10.637/20021,
artigo 1º §§ 1º e 2º da Lei n.º 10.833/20032 e alterações da Lei n.º 12.973/14 e das Lei Complementares n.º s 7/1970, 8/1970 e 70/1991.
Além
da tributação pelo PIS/COFINS, conforme alhures destacado, as receitas
da Autora também
são tributadas pelo Imposto Sobre
Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, de competência
dos Municípios e do Distrito Federal, pois possuem natureza de prestação constantes na lista anexa à Lei
Complementar n.º 116/2003 e vem sendo incluídas na base de cálculo da apuração do PIS/COFINS.
A inclusão do ISSQN na base de cálculo do
PIS/COFINS, em sua origem, decorre do
próprio silêncio das Leis Complementares n.º 7/1970, 8/1970 e 70/1991 que instituíram, respectivamente,
as contribuições do PIS, PASEP e COFINS, nos termos do
art. 195, I, “b”, da Constituição Federal de 19883.
Ainda, especificamente à Lei Complementar nº
70/1991, seu art. 2º4 dispõe que a contribuição social incidirá sobre o “faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de
mercadorias, de mercadorias e serviços e de
serviço de qualquer natureza” da pessoa jurídica, excepcionando,
em seu parágrafo único, alínea ‘a’5, “a integração de
valores decorrentes de Imposto sobre Produtos
Industrializados – IPI”.
Desta forma, a Secretaria da Receita Federal
do Brasil, pautada na premissa de que
a legislação tão apenas previa a exclusão do IPI na base de cálculo do PIS/COFINS, estava supostamente
autorizada a inclusão do ISSQN para apuração das referidas contribuições.
Contudo, com a edição da Lei n.º 12.973/2014, o conceito de receita bruta previsto no Decreto Lei 1.598/1977 foi alterado, sendo previsto em seu artigo 12:
“Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação
dada pela Lei nº 12.973, de 2014)
I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
(Incluído pela Lei nº 12.973, de
2014)
II- o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído
pela Lei nº 12.973,
de 2014)
III -
o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)
IV -
as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído
pela Lei nº 12.973, de 2014)
§ 5º Na
receita bruta incluem-se os tributos sobre ela
incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente,
de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput,
observado o disposto no § 4º.”(Incluído pela Lei nº 12.973,
de 2014) (g.n.)
E para que não restasse qualquer dúvida de que
as contribuições sociais em comento
passassem a adotar a nova delimitação conceitual de “receita” para seu recolhimento, a Lei nº 12.973/2014 alterou,
igualmente, a legislação ordinária específica do PIS/COFINS não cumulativo, pois foi dada nova redação aos artigos
1º, §1º das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002 para que fizessem menção
expressa ao art. 12 do Decreto
Lei nº 1.598/1977.
Contudo, entende a Autora, pela
Inconstitucionalidade da mencionada inclusão,
de modo que, não lhe restou alternativa, senão a propositura da presente demanda,
a fim de resguardar seus direitos, para que este MM. Juízo:
Declare a inexistência de relação
jurídico-tributária quanto aos valores
que ingressaram e ingressam fictamente em seu caixa a título de ISSQN para fins de tributação das
contribuições ao Programa de Integração Social – PIS e Financiamento da Seguridade Social – COFINS;
Determine a repetição de indébito quanto aos
recolhimentos a maior realizados dentro do prazo retroativo a 05 (cinco)
anos anteriores à data
da distribuição da presente demanda;
Conceda o pedido de antecipação de tutela para
excluir o ISSQN da base de cálculo
nos futuros recolhimentos do PIS e da COFINS das receitas da Autora.
Tecidas essa considerações, passa-se ao
direito.
II – DO DIREITO:
II.I. DO CONCEITO
DE RECEITA BRUTA PARA FINS DE TRIBUTAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS E
FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS:
As contribuições sociais
previstas no artigo 195, inciso I da Constituição
Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20/98, têm como bases de cálculo: (I) a folha de salários e demais rendimentos
do trabalho pagos ou creditados, a
qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (II) a receita ou faturamento; ou (III) o lucro6.
A Autora, por sua vez, é optante pelo regime
de tributação com base no lucro
presumido, apura e recolhe o PIS e a COFINS nos moldes estabelecidos pelas Lei n.º 9.430,1996, o que a obriga a
apurar a base de cálculo das contribuições sobre o total do lucro presumido auferido.
Pois bem, com a edição da Lei n.º 12.973/2014,
restou autorizado expressamente a
integração na base de cálculo das referidas contribuições sociais de “tributos
sobre elas incidentes”, sendo que no caso
sub judice, pretende a Autora questionar especificamente o abarcamento do Imposto Sobre Serviço
de Qualquer Natureza – ISSQN7.
Assim sendo, em que pese a previsão normativa,
entende a Autora que o ISSQN não
presta como “receita bruta”, justamente por essa deter acepção técnica, decorrente do Direito
Empresarial, não cabendo ao Direito Tributário a sua utilização de forma indistinta em atenção ao disposto no artigo 110 do CTN8, razão pela qual a
receita deve, em verdade, corresponder ao somatório do valor das operações negociais realizadas pela pessoa jurídica,
isto é, a contrapartida econômica auferida como riqueza própria das empresas no exercício de suas atividades
mercantis.
Portanto, dentro dos limites
consagrados pela ordem jurídica vigente,
a receita da Empresa Autora deve ser compreendida como o ingresso de
recursos financeiros que
agregam o patrimônio da pessoa jurídica, revelando-se como riquezas novas
à empresa, conforme
a preceitua a doutrina, in verbis:
“Nem todos os
valores que entram nos cofres das empresas são
receitas. Os valores que transitam pelo caixa das empresas (ou pelos cofres públicos) podem ser de duas espécies:
os que configuram receita e os que se caracterizam como meros ingressos (que, na Ciência das Finanças, recebem a
denominação de movimentos de fundo ou de caixa). Receitas
são entradas que modificam o patrimônio da empresa, incrementando-o. Ingressos
envolvem tanto as receitas
como as somas permanentes a terceiros (valores que integram o patrimônio de outrem). São aqueles valores
que não importam modificação no patrimônio de quem os recebe, para posterior entrega
a quem perecem. Apenas os aportes que incrementam o patrimônio, como elemento novo e positivo,
são receitas (...). Estas, e
só estas, são tributáveis” (BARRETO, AIRES F.
ISS – Atividade-meio e Serviço-fim. In: RDDT, n. 05, p.85) (Destacamos)
“Faturamento, nesse sentido, partilha de conceito
semelhante ao de ‘receita’, vale dizer, acréscimo patrimonial que abre definitivamente
ao patrimônio do alienante, sem que, em verdade, lhes pertençam em caráter definitivo.
Meros ingressos, ou meras ‘entradas’ não
compõe o faturamento; constituem singelos fluxos de recursos
financeiros que, entretanto, não configuram receitas.” (ATALIBA, Geraldo; GIARDINO, Cléber. PIS – exclusão do ICM de
sua base de cálculo. In: RDDT, vol. 35, p. 160).
“O ‘punctum saliens’ é inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos ‘faturam ICMS’.
A toda evidência, eles não fazem
isto. Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes
pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até
porque destinados aos cofres públicos
estaduais ou do Distrito Federal. Portanto, a integração do valor do ICMS na base
cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável consequência que contribuintes passem a calcular
as exações sobre receitas que não lhes pertencem, mas ao Estado- membro (ou ao Distrito Federal) onde se
deu a operação mercantil (cf. art.
155, II, da CF). A parcela
correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza
de faturamento (e nem mesmo de receita),
mas de simples
ingresso de caixa
(na acepção ‘supra’), não podendo, em razão
disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS.” (CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. São Paulo:
Malheiros, 2005, p. 483-485)
Pelo exposto, é possível concluir que
ingressos e meras entradas não devem
ser considerados na apuração do faturamento ou de receita da empresa, já que não integram definitivamente o patrimônio da pessoa jurídica.
Em outras palavras, para fixação da receita ou faturamento da empresa não
se pode compreender o conjunto de todos os ingressos que venham ocorrer no curso das atividades desempenhadas.
Pelo contrário, deve-se considerar, primeiramente, os ingressos que efetivamente agregam riqueza decorrente
de suas atividades empresariais.
Nessa linha, a Autora pontua que o ISSQN é um
imposto que incide, tão somente,
sobre a prestação de serviços,
na medida em que
posteriormente é repassado
aos cofres municipais ou distritais, emoldurando-se perfeitamente como verba de movimento ou de fundo de caixa,
como acima conceituado, e não agrega
qualquer riqueza para o empresário.
Da mesma forma que o Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI) representa valor neutro para a empresa nos termos do
artigo 2º parágrafo único, alínea “a”,
da Lei Complementar n.º 70/1991, é inconcebível que o ISSQN, imposto do qual compartilha tamanhas similitudes, seja tratado imotivadamente de forma diversa9.
Por tais razões, considerando que o ISSQN é
verdadeiro ônus fiscal, não podendo
ser reputado como receita ou faturamento das pessoas jurídicas e, por consequência, incluído na base de cálculo
das contribuições sociais, não há subsunção do fato à norma.
A definição de “receitas auferidas”, nos
moldes estabelecidos pela Secretaria
da Receita Federal do Brasil, não atende à acepção técnica dada pelo Direito Privado, violando o artigo 110 do CTN e
artigo 195, inciso I alínea “B” da Constituição Federal de 1988.
Não bastasse, caminha
para a criação de uma nova contribuição social ao arrepio
do Princípio da Legalidade previsto
no artigo 150, inciso I da Constituição Federal.
Desta forma, a interpretação ampliativa do Fisco quanto
ao conceito de “receita bruta” e “faturamento”,
inclui de forma evidentemente ilegal e inconstitucional a parcela do ISSQN às bases de cálculo do PIS e da COFINS por
suspostamente representar acréscimo
patrimonial, o que não se permite, à luz do art. 110 do CTN e ao que estabelece a Constituição Federal.
Ademais, a própria Constituição Federal
estabelece a distinção entre “meras
entradas” e “receitas”, quando em seu art. 212, §1º, estabelece
que “a parcela da arrecadação de imposto transferida pela União aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municípios, ou pelos
Estados aos respectivos Municípios, não é considerada, para efeito do cálculo
previsto nesse artigo,
receita do governo
a transferir”.
Ou seja, à respeito
do ingresso temporário a título de ISSQN no caixa da empresa, a Constituição Federal informa expressamente que os
valores arrecadados pela União ou
Municípios e que devem ser legalmente repassados aos demais entes federativos, ou seja, “meras entradas”, não devem ser considerados como receita, porquanto não agregam qualquer
riqueza.
Não bastasse a deturpação conceitual, a inclusão do ISSQN nas
bases de cálculo do PIS e da COFINS implica afirmar equivocadamente
que os sujeitos passivos de
tais contribuições sociais “faturam ISS”, ideia que não procede, repisa-se, por tal ingresso
não se agregar ao patrimônio da empresa, eis que devem ser necessariamente repassados ao Fisco Estadual, prestando-se no máximo como
simplória movimentação de caixa.
Inclusive, foi exatamente nesse sentido que a Suprema
Corte manifestou-se em caso
análogo, em decisão plenária proferida nos Autos do Recurso Extraordinário n.º 570.785-2/MF, para excluir o ICMS (tributo
estadual sobre a circulação de mercadorias e serviços) da base de
cálculo das aludidas contribuições sociais, em
acórdão que restou assim ementado:
“TRIBUTO – BASE
DE
INCIDÊNCIA –
CUMULAÇÃO –
IMPROPRIEDADE. Não bastasse
a ordem natural das coisas,
o arcabouço jurídico
constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo
a certo tributo como base de incidência
de outro.
COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA
– FATURAMENTO – ICMS. O que
relativo a título de Imposto sobre a Circulação
de Mercadorias e a
Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho
ao conceito de faturamento” (DJe 15/12/2014, Rel. Min, Marco Aurélio).
(g.n.)
Vale, ainda, transcrever as palavras do Relator do mencionado julgado, Min. Marco Aurélio, que se
manifestou com exatidão acerca da impropriedade em enquadrar as parcelas atinentes ao ICMS no conceito de
faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS:
“A base de cálculo da Cofins não pode extravasar,
desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida
com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento
diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços,
implicando, por isso mesmo, o
envolvimento de noções
próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam,
em si, o ICMS. O valor deste revela,
isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir
de premissa errônea, importa na
incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da
competência de unidade da Federação. (...)
Difícil é conceber a existência de tributo sem que se
tenha vantagem, ainda que mediata,
para o contribuinte, o que se dirá quanto ao ônus, como é o ônus fiscal
atinente ao ICMS. O valor correspondente a
este último não tem natureza de faturamento. (...)
Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz
Galloti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: ‘se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é
compra, de exportação o que não é
exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na constituição’ – RTJ
66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina,
'a Cofins só pode incidir sobre o
faturamento que, conforme
visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas’. A ‘contrario
sensu’, qualquer valor diverso deste não
pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio
da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se
fiel, no emprego
de institutos, de expressões e de vocábulos,
ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. (...)
Se
alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir
o contrário é querer,
como salientado por Hugo de Brito Machado (...) que a lei
ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei maior e com isso afastando a supremacia que lhe é
própria. (...) Olvidar os parâmetros próprios
ao instituto, que é o faturamento, implica
manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título,
a cobrança da contribuição sem
ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerada, isso sim, um desembolso. (...)
Por tais razões, (...) não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS” (g.n.)
Além disso, impossível deixar de expor e notificar o recente julgamento do RE n.º 574.706, pela Suprema Corte, em que consolidou a seguinte
tese: “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA A INDICÊNCIA DO PIS E DA COFINS.”
E não é só.
Importante destacar o voto proferido
pelo Excelentíssimo Senhor Ministro
Celso de Mello do Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do mesmo Recurso, no sentido de que “O valor correspondente ao ISS não integra a
base de cálculo das contribuições
sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se com simples ingresso financeiro que meramente
transita, sem qualquer caráter de definitivamente,
pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte,, sob pena de transgressão ao artigo 195, I,
“b”, da Constituição da República )na redação
dada pela EC n.º
20/98)” (Doc.04).
Ademais, em consonância a tese fixada pela Suprema
Corte acerca da exclusão do ICMS e a
mencionada aplicação por analogia no tocante a aplicação da exclusão do Imposto Sobre Prestação de
Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN, também vem sendo aplicado pelo Egrégio Tribunal Regional:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
PIS. COFINS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
BASE DE CÁLCULO. ICMS. ISS. INCLUSÃO
INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. (1). 1. O Pleno do STF (RE nº
566.621/RS), sob o signo do art. 543-B do CPC/1973, que concede ao precedente extraordinária eficácia
vinculativa que impõe sua adoção em
casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, declarando
a prescrição quinquenal às ações
repetitórias ajuizadas a partir de 09/06/2005. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso
Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de "o ICMS não compõe a
base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". (RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA,
julgado em 15/03/2017) 3. O
raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para também excluir o ISS.
4. Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na
data de propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o
contribuinte proceder à compensação
dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores. Precedente (REsp nº 1.137738/SP -
Rel. Min. Luiz Fux - STJ - Primeira
Seção - Unânime - DJe 1º/02/2010). Aplicável, ainda, o disposto
no art. 170-A do CTN. 5. A correção
monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 6. Honorários
advocatícios nos termos do voto. 7. Apelação e remessa oficial
não providas.” (TRF1 Sétima Turma, Apelação nº 00561668120144013400; Desembargadora Federal Ângela Catão, e-DJF1
15/09/2017) (g.n.).
"EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO
DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. DECISÃO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS
INFRINGENTES PROVIDOS.
I - A
questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da
COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas
e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento
do RE 574.706.
II -
As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE
574.706/PR, julgado na forma de recurso
repetitivo.
III - E não se
olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não
inclusão do ICMS na base de cálculo
do PIS e da COFINS
se aplica ao ISS.
IV - Embargos infringentes providos."
(Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator
Desembargador Federal ANTÔNIO
CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017; destacou-se).
“TRIBUÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO.
PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS.
I - O
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785, já havia manifestado entendimento no sentido
da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, conforme
acórdão assim ementado:
II - Ao
finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconhecida, os
ministros entenderam que o valor
arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode
integrar a base de cálculo dessas contribuições,
que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
III - Anote-se que a recente
posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS
aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. Precedente.
(...).” (TRF3 – Sétima Turma; Apelação Remessa
Necessária nº 0003162-55.2016.4.03.6100; Relatora
Desembargadora Federal Mônica Nobre, Quarta Turma; eDJF3 13.12.2017)
(g.n.)
No mais, muito embora haja repercussão geral nos Autos do RE 592.616
em que se discute, especificamente, a exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, o Tribunal Regional da
1ª Região vem aplicando o entendimento constante
no RE n.º 574.706, justamente pelo fato da sistemática adotada no caso da exclusão
do ICMS ser justamente a mesma para o ISSQN em debate.
Por derradeiro, resta esclarecer que eventual
distinção quanto aos conceitos de
“faturamento” e “receita” não compromete a discussão ora ventilada. Isto porque, não obstante a doutrina
empresarial defender que “receita” retrata gênero de todas as riquezas que incorporam o patrimônio da empresa, ao
passo que “faturamento” é
classificado como espécie de gênero, atinente às riquezas decorrentes da venda
de bens e serviços, a Suprema
Corte tem sólido posicionamento
quanto à identidade conceitual, vejamos: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Prequestionamento. Ausência.
Tributário. Prazo prescricional para repetição. LC nº 118/05. Taxa de administração de cartão de
crédito. PIS e COFINS. Receita bruta
e faturamento. Sinônimos.
Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando o
dispositivo constitucional que nele se alega
violado não está devidamente prequestionado. Incidência das Súmulas
nºs 282 e 356/STF. 2. A orientação firmada no RE nº 566.621/RS reconheceu a
inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte,
da LC nº 118/05, considerando válida a aplicação do novo prazo de 5 anos, tão somente às ações ajuizadas
após o decurso da vacatio legis de 120
dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005, situação na qual se enquadra o presente feito. 3. O STF firmou o entendimento de que a receita bruta e o faturamento,
para fins de definição da base de
cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos sinônimos e consistem
na totalidade das receitas auferidas
com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, assim
entendido como a soma das receitas oriundas do
exercício das atividades empresariais.” 4. Agravo regimental não provido. (RE 827484 AgR, Relator(a): Min.
DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado
em 07/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2015 PUBLIC 30-04-2015) (g.n.)
Independente das definições que possam vir a
ser abordadas em juízo no que se refere à receita (gênero) e faturamento (espécie), o ingresso de valores
a título de ISSQN não se prestam como
qualquer riqueza, porquanto não enriquece o empresário,
mas sim o Fisco.
E consonância com o ora apresentado,
verifica-se que o ISSQN reflete um
valor de trânsito temporário ao caixa da Autora que, à semelhança de uma “mera entrada”
de parcela de tributo de competência da União Federal,
com previsão constitucional de repartição entre os
demais entres federativos, nos termos do artigo 212, § 1º da Constituição Federal, não deve ser considerado como
receita, cabendo sua exclusão sob
pena de afrontar o artigo 110 do CTN, bem como os artigos 195, inciso I alínea “B” e 150, inciso I da Constituição Federal.
II.II) DA VIOLAÇÃO
AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA – ART. 145, § 1º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL:
Ainda, defende
a Autora que a inclusão do ISSQN nas bases de cálculo do PIS e da
COFINS, além de extravasar a base de cálculo constitucionalmente prevista para as aludidas contribuições
viola, igualmente, o primado da capacidade contributiva, previsto
no art. 145, §1º, da Constituição Federal
de 1988:
“Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
(...)
III - contribuição de melhoria, decorrente
de obras públicas.
§ 1º Sempre
que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo
a capacidade econômica
do contribuinte, facultado à
administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.” (g.n.)
Considerando que a Secretaria da Receita
Federal do Brasil entende que o ISSQN se qualifica como faturamento e/ou receita do Município, é desconsiderado a capacidade contributiva do contribuinte, uma vez que não tem como aferir a capacidade de arrecadação da empresa com base em valores que não são destinados à União Federal.
Da mesma forma, Dino Jarach afirma que não
poderá o Estado cobrar “impostos cujo pressuposto de fato consista,
por exemplo, em serem inteligentes ou estúpidos,
ou serem loiros ou morenos, possuir nariz grego ou aquilino, as pernas direitas ou tortas (...) Os impostos não
se cobram segundo o capricho dos legisladores
providos de fantasias.”10
Para Victor
Uckmar, “o único elemento para diferenciar as
cargas tributárias entre várias pessoas
é a sua capacidade econômica: portanto, não seria consentido estabelecer que os loiros devem pagar mais que os morenos ou que todas as pessoas calvas ou míopes devam, enquanto
tais, pagar um tributo”.
Tendo em vista que o ISSQN é tributo municipal
em que alíquota é fixada pelos
Municípios ou pelo Distrito Federal, verifica-se que a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS fere o
princípio da capacidade contributiva, visto que contribuintes que se encontram em situação idêntica,
sujeitos passivos para o recolhimento das contribuições sociais aos
cofres da União Federal, poderão ter maior ou menor oneração fiscal de acordo com o arbitrário critério
da localidade que realiza as operações sujeitas à tributação do ISSQN.
Diante de todo exposto, inquestionável que o
ISSQN não pode ser considerado
acréscimo patrimonial da pessoa jurídica ou riqueza própria auferida em razão do desempenho de suas atividades
típicas, de maneira que a incidência do PIS e
da COFINS junto ao aludido imposto, que sempre será repassado à
respectiva unidade da Federação,
deixa de observar a base de cálculo constitucionalmente prevista, bem como a capacidade econômica do contribuinte, devendo a presente
demanda ser integralmente provida, nos termos do art.
110, do Código Tributário Nacional, artigos. 1º das Leis nº 10.637/2002 e n.º 10.833/2003, art. 150, I, art.
195, I, “b”, art. 212, §1º e art. 145,
III, §1º da Constituição Federal de 1988.
II.III.) DO DIREIRO DA AUTORA À COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS:
Consequência
reflexa da inclusão
ilegal e inconstitucional imposta pela Receita
Federal do Brasil do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, a Autora suportou nos últimos anos o recolhimento
de valores a maior das referidas contribuições
sociais e, portanto, pleiteia a declaração de seu direito para compensar
ou restituir as quantias recolhidas indevidamente, nos termos do art. 170 do CTN.
No que diz respeito ao prazo para pleitear a
repetição do indébito, conforme autoriza
o art. 168, I, do CTN11, a Lei Complementar nº 118/2005 regulamentou que para os tributos lançados por homologação, assim
como no caso subjudice, o contribuinte deve observar o período decadencial
previsto no art. 150 § 1º do CTN12, ou seja,
caberá a restituição dos recolhimentos realizados a maior dos últimos 05 (cinco) anos a contar do pagamento
indevido.
Assim sendo, a Autora acosta à presente a
escrituração fiscal dos últimos cinco
anos, junto aos seus respectivos comprovantes de recolhimento, para demonstrar que, efetivamente, vem
adimplindo com suas obrigações fiscais, nos termos estabelecidos pela Secretaria
da Receita Federal do Brasil:
1) EFD – Contribuições (2015 a 2020);
2) Livro de Serviços Prestados (2015 a 2020); 3)
Memória de Cálculo
PIS e COFINS (2015 a 2020).
Referidos documentos são apresentados neste ato
processual, em que pese o entendimento jurisprudencial sobre o momento
da apresentação de documentos
seja na fase de liquidação, nos termos do REsp n.º 1.089.241/MG, Relator Ministro
MAURO CAMPELL MARQUES,
Segunda Turma, j. 14/12/2010, DJ e 08/02/2011: “em demanda voltada à repetição do indébito tributário é imprescindível apenas a comprovação da qualidade de
contribuinte do autor, não sendo necessária a
juntada de todos os demonstrativos de pagamento/retenção do tributo no
momento da propositura da ação, por
ser possível a sua postergação para a fase de liquidação, momento em que deverá
ser apurado o quantum debeatur.”
De outro lado, tratando-se a respeito da
correção monetária e juros moratórios
dos valores indevidamente recolhidos, por se tratar de tributo federal, caberá a aplicação do art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/199516, em que estabelece
que “a partir de 1º de janeiro
de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros
equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia
– SELIC para tributos federais,
acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento
indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou da restituição
e 1%
relativamente ao mês que estive sendo efetuada”.
Para apuração do quantum a ser efetivamente compensado, o que se dará após a devida resolução do mérito da
presente demanda, a Autora requer a produção
de prova pericial de natureza contábil, nos termos do artigo 464 do Código de Processo Civil, oportunidade em que, caso
Vossa Excelência assim entenda, adequará igualmente
o valor da causa, conforme estabelece o artigo 292, inciso II do § 3º do Código de Processo
Civil.
Assim, requer a Autora a compensação/restituição dos valores pagos a
maior em razão da inclusão do ISSQN na case de cálculo do PIS e da COFINS, nos últimos
05 (cinco) anos, cujo marco inicial é a data dos recolhimentos indevidos, devendo,
para fins de correção e atualização monetária ser aplicada a Taxa SELIC, conforme disposto nos artigos 150 § 1º,
165, inciso I, 168, inciso I todos do Código
Tributário Nacional, artigo 3º da Lei Complementar n.º 118/2005, artigo
39, § 4º da Lei n.º 9.250/1995 e artigo
74 da Lei n.º 9.430/96.
IV – DA FORMA DE APURAÇÃO
DA RESTITUIÇÃO – APONTAMENTOS ACERCA DA MEMÓRIA DE CÁLCULO:
Para melhor elucidar a este MM. Juízo a
composição da memória de cálculo, cumpre esclarecer que o demonstrativo tem por base o período
compreendido, quando da prestação do serviço que ensejou o fato gerador
e consequentemente o
recolhimento do imposto a maior, portanto, entre () a (), em que foi indevidamente incluso o ISS na base de cálculo do
PIS e da COFINS, conforme
se comprova das EFD Contribuições.
Outrossim, a alíquota utilizada para
restituição do ISS da base de cálculo
do PIS entre () até a presente data, foi de 0,65%, enquanto a alíquota utilizada
para restituição do ISS da base de cálculo da COFINS no mesmo período foi de 3%, vez que a Autora está enquadrada no regime de lucro presumido.
Além disso, observa-se que, as demais
informações existentes no demonstrativo
do débito (CNPJ, data, período, número da nota fiscal), servem para auxiliar a compreensão do modo de apuração
dos valores e para relacionar os cálculos com os documentos acostados aos autos que, justamente, comprovam
a origem da base de cálculo levando
em consideração os serviços prestados
pela empresa:
E mais, consta nesta planilha detalhada, um
comparativo entre os valores
recolhidos pela empresa até o presente momento e os valores que, de fato, são devidos,
com base nas recentes orientações e jurisprudências do STF:
Vejamos:
·
“valor PIS” = valor recolhido;
·
“valor PIS – STF” = valor que a empresa entende como correto;
·
“valor diferença
PIS” = valor recolhido – valor devido;
·
“valor SELIC/PIS” = representa a atualização pela Selic para as quantias
a serem ressarcidas;
·
Valor total PIS Recuperar
= o valor correto com a devida correção monetária.
No mais, observa-se que o detalhamento dos valores da base de PIS e da base de CONFIS foi apontado individualmente.
Portanto, estando totalmente descrito a forma de apuração
da restituição, contendo o
referido documento não só o valor a ser restituído, como sua atualização pela SELIC, resta claro o
dever de restituição na quantia de R$() a título de ISS sobre o PIS e R$() a título de ISS sobre a COFINS, totalizando,
porquanto a restituição total devida de R$().
VI - DA CONCESSÃO
DA TUTELA PROVISÓRIA DE
URGÊNCIA ANTECIPADA EM CARÁTER
LIMINAR:
Dizem os artigos
294 e 300 do Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 294. A
tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar
ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade
do direito e o perigo de dano ou o
risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória
idônea para ressarcir os danos que a
outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode
ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
No caso dos Autos, no que se refere a
probabilidade do direito, toda a narrativa
dos fatos e a plausibilidade do direito da Autora restou, com a devida vênia, demonstrado alhures, no corpo desta exordial,
ficando claro:
Probabilidade do direito: Resta demonstrada pelo todo o exposto, uma vez que o ISSQN não se presta ao
conceito de receita para fins de
tributação de PIS/COFINS, razão pela qual a Receita Federal do Brasil ao estabelecer a cobrança de tais
contribuições nesses moldes, extrapola
a base de cálculo legal e constitucionalmente prevista e, ainda, fere ao primado constitucional da capacidade contributiva; e,
Risco de dano ou o risco ao resultado útil do
processo: Como já mencionado no tópico “I – Dos Fatos”, a
Receita Federal do Brasil tem posicionamento pacífico
quanto à inclusão
do ICMS na base de cálculo
das contribuições sociais em comento. Ademais, a Autora vem suportando há anos com o pagamento
indevido imposto pela União Federal,
valor este que impacta diretamente a atividade econômica exercida, em total prejuízo à função social da empresa;
Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial sobre o tema, in verbis:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PIS. COFINS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. BASE DE CÁLCULO.
ICMS. ISS. INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. HONORÁRIOS. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. APELAÇÃO DA FAZENDA
NACIONAL PREJUDICADA (1). 1. O Pleno do STF (RE nº 566.621/RS), sob o signo do art. 543-B do CPC/1973,
que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que
impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, declarando a
prescrição quinquenal às ações repetitórias
ajuizadas a partir de 09/06/2005. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar
o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de "o ICMS não compõe a
base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". (RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017)
3. O
raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS
é cabível para também excluir o ISS. 4. Quanto à compensação, o Superior Tribunal
de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos,
firmou o entendimento de que a lei que rege
a compensação tributária é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o contribuinte proceder à
compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores. Precedente
(REsp nº 1.137738/SP - Rel. Min. Luiz
Fux - STJ - Primeira Seção - Unânime - DJe 1º/02/2010). Aplicável, ainda, o disposto no art. 170-A do
CTN. 5. A correção monetária e os juros devem incidir na
forma do Manual de Cálculos da Justiça
Federal. 6. Honorários advocatícios nos termos do voto. 7. Apelação da parte autora parcialmente
provida. Apelação da Fazenda Nacional prejudicada (APELAÇÃO 00094093920084013400, DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, TRF1
- SÉTIMA TURMA, e-DJF1 DATA:15/09/2017)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE
DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO DO RE 574.706-PR.
TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL.
ART. 1.022, PARÁGRAFO ÚNICO, I, CPC/2015.
EMBARGOS ACOLHIDOS. - O Plenário do
E. Supremo Tribunal Federal
no julgamento do RE nº 574.706-PR, realizado em15.03.2017, por maioria
e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia
(Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte
tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". - Embargos
de declaração acolhidos com efeitos
infringentes. Remessa oficial e apelação da União Federal desprovidas”. (AMS 0004995-27.2015.4.03.6106, DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI,
TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 29/05/2017).
TRIBUTÁRIO. ISSQN. IRPJ. CSLL. BASE DE CÁLCULO.
INCLUSÃO. INADMISSIBILIDADE.
SIMETRIA AO ICMS NA BASE DO PIS E DA COFINS. RE Nº 574706
DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. A legitimidade ou não da inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores recolhidos a título de
ICMS foi objeto de recente julgado
proferido pelo Supremo Tribunal de Federal, nos autos do RE 574706, com repercussão geral reconhecida,
restando assentado que a inclusão
do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS é inconstitucional.
No que diz respeito à exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS e do IRPJ e da CSLL,
calculados sobre o lucro presumido, aplica-se
o mesmo entendimento,
já que possuem a mesma base de cálculo. (TRF4, AC 5074129-54.2015.404.7100, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA
DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado
aos autos em 05/05/2017).
Diante do exposto, uma vez entendendo a Autora
estarem presentes os requisitos autorizadores previstos nos artigos 294 e 300, ambos do Código de Processo Civil, requer seja deferida a TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA para
determinar a exclusão do ISSQN da base de cálculo nos
futuros recolhimentos do PIS e da COFINS, nos
termos do artigo 300 do Código de Processo Civil c/c artigo 151, inciso V do
Código Tributário Nacional, servindo
a decisão como ofício, sob pena de aplicar-se a astreinte que este MM. Juízo entender cabível.
VII - DOS PEDIDOS:
Diante do exposto, requer:
Preliminarmente:
concessão da tutela inaudita altera
pars para excluir
o ISSQN da base de cálculo nos futuros
recolhimentos do PIS e da COFINS, suspendendo-se
a exigibilidade dos respectivos créditos tributários, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil c/c artigo
151, inciso V do
Código Tributário Nacional,
servindo a decisão
como ofício para imediato cumprimento pela União Federal,
através da Receita Federal do Brasil ou qualquer
outra Autarquia competente, qual
seja, Delegacia da Receita Federal para este fim e cumprimento da medida, sob pena de aplicar-se a astreinte que este MM. Juízo entender cabível;
Por fim, julgar TOTALMENTE PROCEDENTE os
pedidos aqui contidos e, consequentemente, determinar:
A citação da União Federal para, querendo,
apresentar resposta dentro do prazo legal;
Seja julgado procedente o pedido para declarar
a inexistência de relação
jurídico-tributária quanto aos valores que ingressam em seu caixa a título de ISSQN para fins de
tributação das contribuições ao Programa
de Integração Social – PIS e Financiamento da Seguridade Social – COFINS, conforme os argumentos abordados à presente, especialmente, em razão do ISSQN não se
enquadrar no conceito de receita nos termos estipulados pela Constituição Federal
e a legislação infraconstitucional, bem como por violar diretamente o Primado da Capacidade Contributiva, nos termos do art. 110, do Código Tributário Nacional, arts. 1º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, art.
150, I, art. 195, I, “b”, art. 212, §1º e art. 145, III, §1º da Constituição
Federal de 1988;
Consequentemente, requer a compensação/restituição dos valores
recolhidos a maior do PIS e da COFINS, porquanto vinha incluindo o ISSQN em suas respectivas bases de cálculo, dos
últimos cinco anos, datados de seus
respectivos pagamentos, devendo, para fins
de correção e atualização monetária, a aplicação da taxa SELIC, conforme estabelecem os artigos. 170, 165,
I e 168, I do CTN, art. 3º da LC nº 118/2005
e art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/1995;
A condenação da União Federal
ao pagamento de custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, nos termos dos artigos 82 a 85 e 322 §1º do Código de
Processo Civil e com base no princípio da causalidade;
A produção de todas as provas em direito admitidas;
e,
A juntada da guia comprobatória de
reconhecimento das custas processuais após a distribuição da demanda.
A condenação da União Federal
ao pagamento de custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, nos termos dos artigos 82 a 85 e 322 §1º do Código de
Processo Civil e com base no princípio da causalidade; e,
Outrossim, requer, também, a produção de todos
os meios de prova em Direito
admitidos, em especial, prova testemunhal, documental e pericial, bem pugna pelo contraditório e ampla defesa acerca
de eventuais contraprovas acostadas pela União Federal
no decorrer da Lide.
Atribui-se à causa o valor de R$() referente à soma das quantias pretendidas a título de restituição do indébito.
Nesses termos,
Pede e espera deferimento.
Local. Data.
_____________________________________
Nome
do Advogado
Número e Estado da OAB
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