EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____VARA CÍVEL DA COMARCA DE ().
Nome da autora e qualificação completa,
através de seu advogado (nome do advogado e qualificação completa), vem ajuizar
Ação Cominatória de
Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Provisória de Urgência Antecipada
em face do réu (nome do plano
de saúde e qualificação completa) pelos fatos
e fundamentos jurídicos a seguir esposados.
1)-DOS FATOS E DA TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA:
A
autora de () de idade, é beneficiária da ré (plano de saúde) desde (), no plano individual denominado Plano (), conforme se denota pelo seu cartão de identificação, anexo, número (), pelo
contrato e manual, anexos, e pelo boleto
da mensalidade de (data), anexo, no valor de R$().
O cerne da questão é que a autora, devido
ao elevado valor mensal da contrapartida do seu plano de saúde, R$(), o qual não mais está suportando pagá-lo,
pleiteia o seu rebaixamento
de categoria - downgrade - para uma inferior à atual, a (nível do plano
de saúde), no importe de R$().
Nesta senda, diante da sua dificuldade financeira agravada pela atual recessão econômica que assola o
Brasil, causada pela pandemia e quarentena da Covid-19, há alguns dias, a autora formalizou esse
pedido, junto à ré, para rebaixar a
categoria do seu plano de saúde, do plano () para o plano (), assim, reduzir o valor da sua mensalidade para R$(), proporcionalmente, também,
a contrapartida da sua rede credenciada
e dos respectivos reembolsos, segundo denota a proposta da ré (plano de saúde),
anexa.
Mas, a ré negou o
pedido de downgrade, da autora, pois argumentou que não mais comercializa planos individuais, mensagem eletrônica, anexa.
De
outro lado, a proposta da ré, na mensagem, anexa, é de que a autora migre seu atual plano individual para um plano empresarial, mais oneroso, contudo, seus reajustes anuais
migrarão dos índices oficiais da ANS para
os da sinistralidade, bem maiores.
Nesse
contexto, a oferta de planos empresariais denota a intenção da ré de se
desfazer de seus antigos
consumidores, haja vista que planos individuais estão sujeitos ao limite anual
de reajuste imposto pela ANS,
enquanto os planos empresariais ou coletivos por adesão não possuem tal regulamentação e são
reajustados pela metodologia dos índices da sinistralidade apurada.
Excelência,
a pífia justificativa da ré é abusiva e
não pode prosperar, pois se a ré optou em não mais comercializar planos individuais, que detém maior proteção legal do que os contratos
empresariais e por adesão, deveria
ter aberto uma exceção aos seus clientes
antigos, detentores do direito adquirido, pois a autora não busca um novo contrato de plano de saúde e, sim, apenas uma redução
de categoria dentro do seu mesmo plano de saúde.
Em
suma, é defeso, à ré, transferir o seu
risco empresarial ao consumidor, pois, repita- se, não se trata de um novo contrato e, sim, de apenas uma migração para categoria inferior,
a qual se mostra factível,
eis que a contrapartida da ré também será reduzida.
Portanto,
referida negativa é abusiva, pois
afasta a autora do seu direito líquido e certo à migração para categoria inferior do seu plano de saúde, da () para a (), em total afronta aos princípios da boa-fé objetiva,
da probidade e da função social do contrato, capitulados nos artigos 421 e 422, do Código Civil,
in verbis:
“Art. 421. A liberdade
de contratar será exercida em razão e nos limites da
função
social do contrato.
Art.
422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.” – grifado
Por
sua vez, o artigo 13, da Resolução
Normativa 254, da ANS, ampara o direito da
autora, in verbis:
“É garantido ao responsável pelo
contrato e, nos planos individuais ou familiares e coletivos por adesão, também a cada beneficiário autonomamente, o direito de migrar para um plano de saúde da mesma operadora, sem que haja nova contagem de carência.”
Sob
outra ótica, a negativa da ré ao pedido de downgrade, colocou a autora em nítida desvantagem
exagerada, uma vez que se torna iminente a possibilidade de rescisão contratual
por não terem meios para arcar com o vultoso valor do seu prêmio mensal atual,
R$(), o que gera violação ao art. 51, IV e §1º, I, II e III, do Código
de Defesa do Consumidor, in verbis:
“Art. 51. São nulas de pleno
direito, entre outras,
as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas,
abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé
ou a equidade;
(...)
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos,
a vantagem que:
I- ofende os princípios fundamentais do sistema
jurídico a que pertence;
II-
restringe direitos ou obrigações
fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar
seu objeto ou equilíbrio contratual;
III- se mostra excessivamente onerosa
para o consumidor, considerando-se
a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.” - grifado
De
outro lado, a migração contratual não causará qualquer prejuízo à operadora ré,
pois a redução do valor da
mensalidade devida pela autora é acompanhada pela readequação da rede credenciada e da cobertura
contratual que serão, também, obviamente, reduzidas.
Portanto, não existe
razão para que o tal downgrade não seja realizado, visto que o novo valor da contrapartida da autora,
R$(), será condizente com o menor nível dos
serviços a serem prestados, o que não gerará qualquer prejuízo para a
operadora, ré.
Requisitos legais
autorizadores da tutela de urgência
antecipada
Sendo
assim, conforme dispõe o caput, do artigo 300, do CPC, o juiz
poderá conceder a tutela de urgência
de natureza antecipada, quando houver elementos
que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
A probabilidade
do direito (fumus boni iuris) está
configurada pela demonstração de que o pedido
do downgrade é plausível, visto que o novo valor a ser pago, para a categoria (), R$(), será condizente com
o nível reduzido dos serviços a serem prestados, não gerando prejuízos para a ré. Também é demonstrado pelo fato
de que a negativa da ré é abusiva e
nula sob os preceitos do CDC, da Resolução ANS 254, e da função social do contrato,
probidade e boa-fé objetiva, ratificado pelo entendimento uníssono
da jurisprudência do E. TJSP.
O perigo de
dano (periculum in mora) restou
amplamente demonstrado, pois a autora, diante
da recessão econômica atual, não mais suporta pagar o valor da mensalidade da categoria (), R$() e, caso não haja o downgrade, outra alternativa não restará,
a não ser o cancelamento do seu contrato
de plano de saúde por inadimplência, situação
ensejadora do iminente perigo de dano.
É
certo que a decisão a ser concedida é plenamente reversível, pois a ré poderá
se valer de outros meios para
efetivar a cobrança no caso de eventual improcedência desta ação - o que se admite apenas
em hipótese - não a causando, assim, qualquer perda patrimonial.
Neste contexto,
é crível que a autora pode ser dispensada de realizar caução real ou fidejussória, até porque é hipossuficiente e o seu direito cristalino.
Destarte, todos os requisitos legais à concessão
tutela de urgência de natureza antecipada, sem justificação prévia,
restam comprovados, motivo pelo qual se requer, ao D. Juízo, ordenar que a ré proceda em favor da autora o
downgrade/redução de categoria do seu plano () para o plano (), padrão individual e com reajustes anuais pela
ANS,
no importe mensal de R$(), conforme proposta, anexa, já a partir de (), sem a imposição de quaisquer carências
ou de CPT’s, sob pena da aplicação de astreintes e de apuração de crime
de desobediência.
2.)-DO DIREITO:
2.1.)-Relação de Consumo – Inversão do Ônus da
Prova:
Inicialmente,
cumpre ressaltar que a relação jurídica em apreço é tipicamente de consumo, haja vista que sua destinatária final é pessoas física usuária e beneficiária
de plano de saúde da ré.
Destina-se
o Código de Defesa do Consumidor, a promover o equilíbrio entre as partes, evitando
que o consumidor, via de regra, hipossuficiente, sofra prejuízos despropositados.
Nestes termos,
conforme dispõe os seus §2º e art. 3°: “Art. 3°. Fornecedor é toda pessoa
física ou jurídica, pública ou privada, nacional
ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade
de produção, montagem,
criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.” - “§2º Serviço
é qualquer atividade
fornecida no mercado
de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza
bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”
Neste diapasão,
uma vez firmado contrato de prestação de serviços de saúde com a operadora de saúde ré, fica claro que a
lide envolve relação de consumo, haja vista que, no caso em tela, é patente a hipossuficiência da autora, pessoa
física que contrata serviços de saúde,
enquanto a fornecedora é empresa especializada na área da saúde, dispondo de
corpo técnico formado por
administradores, médicos, advogados e diversos outros profissionais voltados à atividade por ela
desenvolvida.
Deste modo, caracterizada a relação de consumo e, diante
dos fatos narrados
e corroborados pela
documentação apresentada, portanto, preenchidos os requisitos do art. 6º, VIII,
do CDC, quais sejam, a verossimilhança da alegação ou a sua hipossuficiência técnica,
razão pela qual se requer a inversão do ônus da prova.
2.2.) Do Mérito
Propriamente Dito:
Segundo
acima esposado, a ré negou o pedido
de downgrade do contrato de plano de
saúde da autora, para migrá-lo da categoria () para a () e fazer com que seu
valor mensal baixe de R$() para R$() inclusive, com a redução proporcional
da contrapartida da ré, pois argumentou que não mais comercializa planos individuais.
A
pífia justificativa da ré é abusiva e
não pode prosperar, pois se a ré optou em não mais comercializar planos individuais, que detém maior proteção legal do que os contratos
empresariais e por adesão, deveria
ter aberto uma exceção aos seus clientes
antigos, detentores do direito adquirido, pois a autora não busca
um novo contrato de plano de saúde e, sim, apenas
uma redução de categoria dentro
do seu mesmo plano.
Em
suma, é defeso, à ré, transferir o seu
risco empresarial ao consumidor, pois, repita- se, não se trata de um novo contrato e, sim, de apenas uma migração para categoria inferior,
a qual se mostra factível,
ei que a ré reduzirá,
proporcionalmente, também, a sua contrapartida.
Com
efeito, referida negativa é abusiva,
pois afasta a autora do seu direito líquido e certo à migração para categoria inferior do seu plano de saúde, em total
afronta aos princípios da boa-fé objetiva, da probidade e da função
social do contrato, capitulados nos artigos
421 e 422, do Código
Civil, in verbis:
“Art. 421. A liberdade
de contratar será exercida em razão e nos limites da
função
social do contrato.
Art.
422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.” – grifado
Por
sua vez, o artigo 13, da Resolução
Normativa 254, da ANS, ampara o direito da
autora, in verbis:
“É garantido ao responsável pelo
contrato e, nos planos individuais ou familiares e coletivos por adesão, também a cada beneficiário autonomamente, o direito de migrar para um plano de saúde da mesma operadora, sem que haja nova contagem de carência.” - grifado
Nesta
senda, recentíssimo aresto da 3ª Câmara
de Direito Privado do E. TJSP, da lavra do
Desembargador Relator, Nilton Santos Oliveira,
na apelação número 1022081- 24.2017.8.26.0100, ampara o direito autoral, in verbis:
“Plano de saúde individual. Migração para categoria inferior.
Ação cominatória promovida
por consumidor contra o convênio,
julgada procedente. Pedido de
migração (downgrade) contratual acolhido na origem. Violação dos princípios da
boa fé objetiva e da função social do contrato. Ausência de prejuízo à
operadora. Sentença mantida. Insurgência da ré. Recusa imotivada e ausência de
vedação legal para alteração contratual. (art. 252 do RITJSP). Recurso
desprovido.” - grifado
Neste sentido:
“Apelação
Cível. Obrigação de Fazer. Plano de Saúde. Pedido de “downgrade de plano de
saúde, da categoria F41 para categoria F39, mais baixa e mais barata. Recusa da
ré, sob a alegação de que desde 2015 não
são mais comercializados planos individuais ou familiares. Procedência da ação para determinar à ré proceder ao
“downgrade” pretendido pelos autores. Apelação
da ré. Não se trata de
inclusão de novo beneficiário na carteira da ré, mas apenas de transferência de
beneficiário já antigo para outro plano existente, de categoria inferior.
Recusa abusiva. Sentença mantida. Recurso
improvido.” - grifado
Sob
outra ótica, a negativa da ré ao pedido de downgrade, colocou a autora em nítida desvantagem exagerada, vez que se torna iminente a possibilidade de rescisão contratual por não ter meios para arcar
com o vultoso valor do prêmio mensal atual, R$(), o que gera
violação ao art. 51, IV e §1º, I, II e III, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
“Art. 51. São nulas de pleno
direito, entre outras,
as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
I- estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé
ou a equidade;
(...)
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos,
a vantagem que:
I- ofende os princípios fundamentais do sistema
jurídico a que pertence;
II- restringe direitos ou obrigações
fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar
seu objeto ou equilíbrio contratual;
III- se mostra excessivamente onerosa
para o consumidor, considerando-se
a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.” - grifado
De
outro lado, a migração contratual não causará qualquer prejuízo à operadora ré,
pois a redução do valor da
mensalidade é acompanhada pela adequação da rede credenciada e cobertura
contratual que serão, também,
obviamente reduzidas.
3.) Dos Pedidos:
Ante o exposto, pede-se:
1) A concessão de tutela de urgência de natureza antecipada, inaudita altera pars, sem justificação prévia, para ordenar que a ré
proceda em favor da autora,
o downgrade/redução de categoria do seu plano () para o (), padrão individual e com reajustes
anuais pela ANS, no importe
mensal de R$() conforme proposta, anexa, já a partir de (data), sem a imposição de quaisquer carências ou de CPT’s, sob pena da
aplicação de astreintes e de apuração de crime de desobediência;
2) A expedição
de ofício à ré, no intuito de que a autora, por meio dos seus advogados,
possam diligenciar para intimá-la da liminar deferida, com a brevidade necessária;
3) A citação da
ré, pelos Correios, no endereço
informado no preâmbulo, na pessoa de seu representante legal, nos termos do artigo 246, inciso I, do CPC, para que apresente
defesa no prazo legal, sob pena de se reputarem aceitos os fatos afirmados pela autora;
4) A sua dispensa da audiência
de conciliação ou de mediação, em face do desinteresse da autora, segundo a faculdade do artigo 319, inciso
VII, do CPC;
5) A inversão do ônus
da prova, haja vista a hipossuficiência técnica
da autora;
6) A confirmação da tutela de urgência
em sede de sentença;
7) A procedência da ação para condenar a ré
que proceda em favor da autora o downgrade/redução
de categoria do seu plano () para o () padrão
individual e com reajustes anuais pela ANS, no importe
mensal de () conforme
proposta, anexa, já a partir de
(data), sem a imposição de quaisquer carências
ou de CPT’s, sob pena da aplicação de astreintes e de apuração de crime de desobediência;
8) A condenação da
ré ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios sucumbênciais;
Pede-se a
produção de prova documental, depoimento pessoal das partes e testemunhal.
Nesses termos,
Pede e espera
deferimento.
Local. Data.
___________________________________
Nome
do Advogado
Número
e Estado da OAB
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